Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.05.2009 по делу n А32-11596/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

p style="text-align:left">14

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone] 

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону дело № А32-11596/2008-51/73

29 мая 2009 г. 15АП-9044/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2009 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Винокур И.Г.

судей Ю.И. Колесова, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ковалевой С.В.

при участии:

от заявителя: представитель Клименко О. П. по доверенности б/н от 23.03.2009 г.  

от заинтересованного лица: 1. специалист 1-го разряда юридического отдела Кузьменко А. М. удостоверение УР № 256357, по доверенности от 11.01.2009 г.; 2. главный госналогинспектор Чайковская А. В. удостоверение УР № 255549, по доверенности от 20.05.2009 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сельхозпереработка", 

на решение Арбитражного суда Краснодарского краяот 06 ноября 2008г. по делу № А32-11596/2008-51/73 

принятое в составе судьи Базавлук И.И. 

по заявлению ООО "Сельхозпереработка"

к заинтересованному лицу ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края

о признании недействительным решения от 21.05.07г. №09-36/2068 дсп

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сельхозпереработка" (далее –общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края (далее –налоговый орган, инспекция) от 21.05.07г. №09-36/2068дсп.

Представитель общества ходатайствовал о восстановлении пропущенного процессуального срока на подачу заявления о признании недействительным решения налогового органа.

Данное ходатайство судом первой инстанции не рассмотрено, в месте с тем, спор решен по существу, что свидетельствует о  фактическом удовлетворении ходатайства.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 названной статьи Кодекса заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда организации стало известно о нарушении ее прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом.

Правовая природа этого срока Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не определена, что не препятствует арбитражному суду восстановить указанный срок, если он был пропущен по уважительной причине.

Установление в законе сроков для обращения в суд с заявлениями о признании ненормативных правовых актов недействительными, а решений, действий (бездействия) - незаконными обусловлено необходимостью обеспечить стабильность и определенность административных и иных публичных правоотношений. Поскольку несоблюдение установленного срока в силу соответствующих норм Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отказа в принятии заявлений по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, вопрос о причинах пропуска срока решается судом после возбуждения дела, то есть в судебном заседании. Заинтересованные лица вправе ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока, и, если пропуск срока был обусловлен уважительными причинами, такого рода ходатайства подлежат удовлетворению судом. Поскольку нормы Кодекса не содержат перечня уважительных причин, при наличии которых суд может восстановить срок, установленный пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, право установления наличия этих причин и их оценки принадлежит суду первой инстанции.

Ходатайство мотивировано тем, что заявитель не был надлежащим образом уведомлен о принятии инспекцией обжалуемого решения и не имел возможности в срок, установленный в АПК его обжаловать, т.к. узнал о его существовании в судебном процессе по делу А32-5179/2008-1/222Б.

Судебная коллегия считает, что причины, заявленные обществом в ходатайстве, являются уважительными, пропущенный срок –подлежащим восстановлению, а ходатайство удовлетворению. 

Решением суда от 06 ноября 2008г. в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Судебный акт мотивирован тем, что заявитель был уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, однако к назначенному времени не явился, в связи с чем, обжалуемое решение от 21.05.2007 было направлено в его адрес по почте, что подтверждается списком отправленных заказных писем от 22.05.2007 № 814 (л.д. 69, том 2). Таким образом, заявитель был осведомлен о вынесении в отношении него решения о привлечении к налоговой ответственности. Заявителем по доначисленному налогу на прибыль за 2004 г. в сумме 66 546 руб., а также ЕСН в размере 76 420 руб., НДФЛ в размере 40 067 руб. были представлены в налоговый орган копии авансовых отчетов и копии первичных документов, из которых следует, что в товарных чеках отсутствуют указания ООО «Сельхозпереработка» в качестве покупателя; отсутствуют материальные отчеты, подтверждающие факты оприходования материалов, указанных в товарных чеках; отсутствуют подтверждающие документы о списании и целесообразности использования указанных в товарных чеках материалов в производстве, то есть они не могут относиться к доказательствам расходов предприятия. В нарушение статьи 65 АПК РФ фактов приобретения товаров, материалов, ГСМ от ООО «Возрождение» заявитель не подтверждает ни в бухгалтерском, ни в налоговом учете по доначисленному налогу на прибыль за 2005 год в сумме 140741 руб. Данные налоговых деклараций за 2005 год не могли быть приняты во внимание налоговым органом, так как письмо налогоплательщика опровергается опросом физических лиц. За период с 01.01.2005 по 31.12.2005 г. предприятием нарушена ст. 237 НК РФ. При определении налоговой базы для исчисления ЕСН не включена сумма дохода 114 240 руб., доначислено 29 207,4 руб. Материалы дела свидетельствуют, что обществом не удержан НДФЛ в сумме 14851 руб., с дохода в сумме 114240 руб., выданного ООО «Сельхозпереработка» физическим лицам. Указанное обстоятельство подтверждается расчётом авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 месяцев 2005 года № 623568 от 10.10.2005г. Налоговой проверкой установлено и материалами дела подтверждено, что в нарушение названной статьи Кодекса заявителем при определении налоговой базы для исчисления единого социального налога не включена сумма дохода 114240 рублей, следовательно, налоговым органом правомерно доначислены суммы ЕСН и, на сумму недоимки начислена соответствующая пеня. Учитывая, что факт недоимки по НДС, налогу на прибыль, ЕСН и НДФЛ, подтверждён материалами дела, а заявителем, в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказано обратного, инспекция правомерно начислила обществу пеню на сумму недоимки и привлекла заявителя к налоговой ответственности по статьями 122, 123, 126 Налогового кодекса РФ.

ООО "Сельхозпереработка" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило отменить судебный акт, принять по делу новый. 

По мнению подателя жалобы, доначисление инспекцией налога на прибыль за 2004г. в размере 56 921,76  руб. без исследования расходов, произведенных налогоплательщиком, противоречит порядку исчисления налога на прибыль, установленному налоговым законодательством. Включение налоговым органом в налоговую базу по ЕСН и НДФЛ денежных средств полученных физическим лицом с расчетного счета и израсходованных на хозяйственные нужды и произведение на данном основании доначисления налогов неправомерно. На основании гл. 25 НК РФ при проведении зачета у заявителя возник доход в размере 691 976,14 руб., но одновременно в связи с реализованными в адрес заявителя услугами и товарами ОАО «Возрождение» возник и расход на сумму 691 976,14 руб. Товар, приобретенный заявителем у ООО «Возрождение» в большей части был использован при осуществлении хозяйственной деятельности (бензин, электроэнергия, корма), в части был реализован (поросята, коровы, бычки), приобретенное зерно, лук были списаны, о чем свидетельствуют соответствующие договоры, акты на списание товарно –материальных ценностей. При формировании налоговой базы по налогу на прибыль выручка от реализации заявителем в размере 691 976,14 руб. подлежит уменьшению на сумму расходов – 976,14 руб. Прибыль, подлежащая налогообложению по ставке, предусмотренной ст. 284 НК РФ равна нулю. Доначисление налоговым органом налога на прибыль в размере 140 741 руб. за 2005г. с выручки в размере 586 420 руб. (691 976, 14 руб. – 555,68 руб.) неправомерно. Заявителем ошибочно была включена сумма в налоговую базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 9 мес. 2005г. в размере 114 240 руб. и соответственно представлен расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 месяцев 2005г. с вышеуказанной суммой в налоговый орган. Общество представило до назначения выездной проверки в налоговый орган уточненный расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 мес. 2005г., в котором налоговая база по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование была равна нулю в связи с тем, что в 2005г. деятельность общества была приостановлена, заработная плата не начислялась и не выдавалась, НДФЛ также не начислялся и не удерживался из заработной платы. Данный факт также подтверждается представленной налоговой декларацией по единому социальному налогу за 2005г. и пояснительной запиской генерального директора общества. Доводы налогового органа о том, что имелись показания физических лиц (якобы работников ООО "Сельхозпереработка") о получении дохода в связи с наличием трудовых отношений с заявителем, не состоятельны и не имеют документального обоснования. Следовательно, доначисление налоговым органом ЕСН в размере 29 702 руб. и НДФЛ в размере 14 851 руб. за 2005г. неправомерно. 

Представитель общества уточнил предмет заявленных требований, просил признать недействительным решение ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края от 21.05.07г. в том числе: по налогу на прибыль за 2004г. – 921,76 руб., за 2005г. –руб., штрафа в сумме 39 532,55 руб., соответствующей пени; по ЕСН за 2004г. – 420 руб., за 2005г. –руб., штрафа по ЕСН в размере 20 482 руб., пени в размере 48 417 руб.; по НДФЛ за 2005г. в размере 14 851 руб., соответствующей пени и штрафа в размере 11 073 руб., а также соответствующей пени на сумму 40 067 руб., от остальной части требований заявил отказ.

Заявитель указал, что отказ от требований, заявленный в иных заявлениях при рассмотрении апелляционной жалобы не поддерживает.

Согласно ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В ч. 5 ст. 49 АПК РФ закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. 

Рассмотрев заявленное 22.05.09г. ходатайство, материалы дела, суд пришёл к выводу о том, что отказ от требования в части признания незаконным ненормативного правового акта не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, он подлежит принятию, а производство по делу в данной части прекращению.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы жалобы по уточненным требованиям, представил суду истребуемые подлинные документы.  

Судебной коллегией сшив подлинных первичных документов приобщен к материалам дела.

Представители налоговой инспекции в судебном заседании доводы жалобы оспорили, просили оставить решение без изменения. 

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьями 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации описательная часть судебных актов должна содержать краткое изложение заявленных требований и возражений, объяснений, заявлений и ходатайств лиц, участвующих в деле. В материалах дела имеются сведения об уточнении заявителем требований /т. 3 л.д.65/, в том числе о фактическом  отказе от части требований.

Первоначально общество заявило требование о признании недействительным решения от 21.05.07г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В уточнении требований (т. 3 л.д. 65) общество просило признать недействительным решение ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края от 21.05.07г. о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в размере 574 454, 60 руб., в том числе по налогу на прибыль в размере 207 287 руб.: за 2004г. – 546 руб., за 2005г. – 741 руб.; по ЕСН в размере 106 123 руб.: за 2004г. –руб., за 2005г. – 702 руб.; по НДФЛ в размере 54 918 руб.: за 2004г. – 067 руб., за 2005г. – 851 руб., соответствующей пени, в остальной части просило отказать.

Между тем, из решения суда /абзац 1 судебного акта/ следует, что суд заявление об уточнении требований заявителя не рассмотрел, вместе с тем мотивировочная часть решения не содержит доводов по ряду эпизодов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника ИФНС РФ по Кореновскому району от 05.02.2007 г. №10 была проведена выездная налоговая проверка ООО «Сельхозпереработка» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период 01.01.2004 года по 31.12.2005 года, по результатам которой составлен акт от 12.04.2007 года № 09-36/1577дсп.

Рассмотрев материалы выездной налоговой проверки, руководитель инспекции вынес решение от 21.05.2007 № 09-36/2068 дсп о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением налоговым органом были доначислены следующие обязательные платежи: НДС в сумме 133 283 руб.; налог на прибыль (в федеральный бюджет) в сумме 56 140 руб.; налог на прибыль (в бюджет субъекта РФ) в сумме 151147 руб.; налог на имущество в сумме 5376 руб.; ЕСН (федеральным бюджет) в сумме 83096 руб.; ЕСН (социальное страхование) в сумме 12146 руб.; ЕСН (ФМС федеральный) в сумме 1322 руб.; ЕСН (территориальный ФМС) в сумме 9558 руб.; НДФЛ в сумме 19498 руб. Общая сумма доначисленных налогов составила 471 566 руб. На сумму недоимки инспекцией начислена пеня на общую сумму 132 461 руб. Заявитель привлечён к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статье 123 и статье 126 НК РФ. Общий размер санкций составил 102 424 руб.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало указанное решение в части в арбитражный суд.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителя о нарушении налоговым органом положений ст. 89 НК РФ, поскольку в материалах дела имеется решение заместителя начальника инспекции о проведении выездной налоговой проверки ООО «Сельхозпереработка» от 15.02.07 № 10. 

Руководитель общества отказался от ознакомления и получения данного решения, что подтверждается подписями понятых. 

Неверное же указание в акте налоговой проверки даты и номера названного решения, произошедшее вследствие опечатки, не может служить достаточным основанием для признания недействительным оспариваемого ненормативного акта.

Не является таким основанием и отсутствие четкого указания на налоги, которые должны были быть проверены в ходе вызванной налоговой проверки. Налоговый кодекс не содержит запрета на проведение выездной налоговой проверки в отношении текущей деятельности налогоплательщика, без указания в решении о проведении проверки конкретных налогов, правильность исчисления и уплаты которых подлежит проверке.

Акт выездной налоговой проверки был направлен заявителю 12.09.08 г.

Согласно статье 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в адрес налогоплательщика вместе с актом проверки от 12.04.2007 направлено уведомление от 17.04.2007 № 09-11/1717 с почтовым уведомлением о вручении, которым представитель ООО «Сельхозпереработка» приглашался к 8 час. 21.05.2008 г в инспекцию на рассмотрение материалов налоговой проверки. 

Указанные материалы получены заявителем 19.04.2007 г., что подтверждается подписью представителя ООО «Сельхозпереработка», а также оттиском отделения связи с указанием даты -19.04.2007 г.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявитель был уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, однако, к назначенному времени не явился, в связи с чем, обжалуемое решение от 21.05.2007 было направлено в его адрес по почте, что подтверждается списком отправленных заказных писем от 22.05.2007 № 814 (л.д. 69, том 2). В суде апелляционной инстанции налогоплательщик выводы суда о соблюдении требований ст. 101 НК РФ при проведении проверки не оспаривал.

Налоговым органом  произведено доначисление налога на прибыль  за 2004г. на сумму 305 000 руб. полученной выручки за комбикорм. При этом из акта выездной налоговой проверки /т.1 л.д.19/ следует, что у налогоплательщика расходы в целях налогообложения налога на прибыль за 2004г. отсутствуют. Согласно декларации по налогу на прибыль  за 2004г. /т.5 л.д.9-14/ доход от реализации налогоплательщиком заявлен в сумме 71033 руб., расходы, уменьшающие сумму реализации 73986 руб.  

Общество, при рассмотрения дела,  не оспаривало занижение дохода от реализации в сумме 277273 руб. /305 000 –НДС/, вместе с тем представило в суд первой инстанции первичные документы в подтверждение произведенных расходов и просило их учесть при  расчете налога на прибыль за 2004г. на сумму 312 734,83 руб. 

В силу пункта 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно статье 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Судебной коллегией установлено, что оплата в сумме 305 000 руб. за комбикорм поступила на расчетных счет общества 12.01.04г. /т. 2 л.д. 139/. При анализе первичных бухгалтерских документов, счета 71 «расчеты с подотчетными лицами» установлено, что доверенным лицом заявителя Бундюк Л.Г. получены денежные средства по чекам с расчетного счета на сумму 308205  руб. и  внесены в кассу общества, что подтверждается приходными кассовыми ордерами, в которых отражено поступление из ОАО «Россельхозбанк» с указанием номеров чеков по которым получены деньги в банке работником общества. Указанные средства выданы директору ООО "Сельхозпереработка" Бундук В.Г. как «подотчетные суммы» и отражены в бухгалтерском учете на счете 71 «расчеты с подотчетными лицами», о чем свидетельствуют приходные и расходные кассовые ордера. 

Из материалов дела следует, что директором общества подотчетные денежные средства были израсходованы на хозяйственные нужды предприятия, а также на выплату заработной платы. Израсходование подотчетных денежных средств подтверждается товарными, кассовыми чеками и ведомостями на выплату заработной платы. На произведенные расходы директором общества составлялись авансовые отчеты. Общая сумма расходов подтвержденных первичными документами в 2004г. составила  312 734,83 руб. /т.1 л.д. 29- 164/.

Судебная коллегия пришла к выводу, что  осуществление расходов в сумме 312 734,83 руб. в 2004г. подтверждено представленными заявителем подлинными авансовыми отчетами, товарными чеками, чеками ККМ, приходными ордерами формы №М-4, счетами, ведомостями на заработную плату и указанные документы свидетельствуют о производственном характере указанных расходов. 

Судебной коллегией не принимается довод инспекции о том, что в товарных чеках в качестве покупателя необходимо указывать ООО "Сельхозпереработка" по следующим основаниям.

В имеющихся у общества первичных документах содержаться все перечисленные статьей 9 реквизиты, а именно:

а) Наименование документа - (чек кассовый, чек товарный);

б) Дата составления документа - (дата покупки проставлена в товарном и кассовом чеках);

в) Наименование организации, от имени которой составлен документ - (реквизиты продавца);

г) Содержание хозяйственной операции - (покупка, услуга);

д) Измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении - (какой товар, сколько его и его стоимость);

е) Наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильности ее оформления - (в данном пункте речь идет о должности, например, продавец);

ж) Личные подписи указанных лиц - (т.е. подписи продавца, кассира, оператора).

Форма товарного чека не содержится в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации. Следовательно, для подтверждения понесенных расходов и принятия товарного чека к бухгалтерскому учету он должен содержать перечисленные выше обязательные реквизиты. Как видно, в их числе "наименование покупателя" не указано.

Таким образом, отражение в товарном чеке дополнительных сведений, в том числе наименование покупателя, не обязательно. Специальных правил оформления товарных чеков не существует.

Таким образом, вывод инспекции и суда первой инстанции о том, что представленные документы не подтверждают понесенные расходы, является не правильным.

Если товарные чеки содержат указанную информацию, отвечают требованиям, предъявленным законодательством, в том числе Федеральным законом "О бухгалтерском учете", к первичным документам, то расходы, оформленные такими чеками, признаются документально подтвержденными.

Обществом в  декларации по налогу на прибыль  за 2004г. /т.5 л.д.9-14/ указан доход от реализации  в сумме 71033 руб., расходы, уменьшающие сумму реализации  73986 руб.  Представитель общества пояснил судебной коллегии, что расходы в сумме 312 734,83 руб. включают в себя и указанную в декларации сумму расходов. Таким образом, при расчете неуплаченного налога на прибыль за 2004г. должны быть учтены данные заявленные обществом в декларации.

Обществом в судебном заседании рассчитан налог на прибыль за 2004г. в сумме 9624,24 руб. подлежащий уплате в бюджет и правомерно доначисленный инспекцией, с учетом данных декларации /доходы заявленные налогоплательщиком +установленные инспекцией/, и с   учетом расходов в общей сумме 312 734,83 руб., в связи с чем, уточнена спорная сумма налога на прибыль за 2004г.

При таких обстоятельствах, решение инспекции в части доначисления налога на прибыль за 2004г. в сумме 56 921,76 руб., штрафа в сумме 11 384,35 руб., соответствующей пени является недействительным.

Статьей 207 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу статьи 209 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для физических лиц, являющихся налоговыми резидентами Российской Федерации, признается доход, полученный от источников в Российской Федерации и (или) от источников за пределами Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса.

На основании пункта 1 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются организации, производящие выплаты физическим лицам.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для организаций и индивидуальных предпринимателей признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Пунктом 1 статьи 237 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налоговая база организаций и индивидуальных предпринимателей определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

Основанием доначисления ЕСН и НДФЛ за 2004г. послужил вывод инспекции о том, что денежные средства, выданные работнику Бундюк Л.Г. в подотчет на хозрасходы по чекам через ОАО «Россельхозбанк» и не возвращенные в установленный срок в отчетном периоде, признаются выплатами в пользу работников и на основании ст. 236 НК РФ включаются в налоговую базу при исчислении ЕСН. /т.1 л.д.17 акт/. По мнению инспекции, при определении налоговой базы для исчисления ЕСН и НДФЛ не включена сумма дохода 308 205 руб., полученная Бундюк Л.Г. При этом инспекция, устанавливая не удержанный НДФЛ в сумме 40067 /т.1 л.д.18 акт/ указывает, что Бундюк Л.Г.  является физическим лицом и не является работником общества.

Представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что полученные в банке по чекам суммы Бундюк Л.Г.  были внесены в кассу общества и истрачены для осуществления ООО "Сельхозпереработка" деятельности, направленной на получение дохода, и, следовательно, не являлись экономической выгодой указанного  лица, судебная коллегия полагает необоснованными доводы инспекции и суда первой инстанции о неисполнении обществом обязанностей налогового агента по налогу на доходы физических лиц и налогоплательщика по единому социальному налогу.

Из представленного инспекцией расчета пени по НДФЛ в сумме 21627 руб. следует, что в общую сумму пени вошли пени и на сумму 40 067 руб.

При таких обстоятельствах, решение инспекции в части доначисления ЕСН за 2004г. в сумме 76 420 руб., штрафа в сумме 15 284 руб., соответствующей пени по ЕСН, пени в соответствующем размере на сумму 40 067 руб. и штрафа в сумме 8013,4 руб. является недействительным.

Налоговым органом  произведено доначисление налога на прибыль  за 2005г. на сумму 691976 руб. полученной выручки за выполнение работ по переработке семян подсолнечника от ОАО «Возрождение». При этом из акта выездной налоговой проверки /т.1 л.д.24/ следует, что у налогоплательщика расходы в целях налогообложения налога на прибыль за 2005г. отсутствуют. Налогоплательщиком  подана нулевая декларация по налогу на прибыль  за 2005г.  

Общество, при рассмотрения дела,  не оспаривало занижение дохода от выполнения работ в сумме 691976 руб., вместе с тем представило в суд первой инстанции первичные документы в подтверждение произведенных расходов и просило их учесть при  расчете налога на прибыль за 2005г. на сумму 691976 руб. 

Инспекция в доказательство поступления выручки за выполнение работ по переработке семян подсолнечника от ОАО «Возрождение» ссылается на договор о проведении зачета от 31.10.05г. /т3, л.д.78/, при этом снижение задолженности ООО "Сельхозпереработка" перед ОАО «Возрождение» не признает. Таким образом, по мнению инспекции, данный договор действует только в части подтверждения поступления выручки налогоплательщику. 

Согласно приказа по учетной политике на 2005г. налогоплательщик применял кассовый метод, в связи с чем, подлежит доказыванию факт поступления оплаты услуг в денежном выражении, или имуществом, или иным способом /например зачетом/.

В данном случае, по мнению инспекции, имел место зачет. 

Согласно ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, для зачета необходимо наличие встречного однородного требования, следовательно, если инспекция основывает свои доводы о получение дохода на договоре о проведении зачета, имели место и встречные однородные требования ОАО «Возрождение» на сумму 691976 руб.

Проверяя доказательства наличия  встречного однородного требования, судебная коллегия установила, что обществом был заключен договор подряда от 30.07.05г. на основании которого ООО "Сельхозпереработка" (подрядчик) обязано было выполнить для ОАО «Возрождение» (заказчик) работы по переработке семян подсолнечника, хранению и выдаче сельхозпродукции за аренду земли.

Неотъемлемой частью договора являлась смета от 30.07.05г. на выполнение работ по вышеуказанному договору, которая включала в себя погрузку, разгрузку, взвешивание, буртование, выдачу продукции пайщикам пшеницы и переработку семян подсолнечника.

Стоимость работ составляла согласно договора и сметы 691 976 руб. 

Работы выполнялись ООО "Сельхозпереработка" путем привлечения субподрядчика по договору субподряда от 02.08.05г. 

По окончании срока выполнения работ по договору подряда от 30.07.05г. был подписан акт от 29.10.05г. на сумму фактически выполненных работ – 976 руб. 

В 2004 –г. заявителю оказывались различные услуги и приобретался товар (бензин, лук и т.д.). Поставщиком вышеуказанных услуг и товара было ОАО «Возрождение», первичные документы подтверждающие приобретение товара и оказания услуг представлены в материалы дела и признаны судебной коллегией достоверными. 

Оплата за оказанные заявителю услуги и реализованный ему товар не производилась. 

В связи с тем, что у ООО "Сельхозпереработка" образовалась задолженность перед ОАО «Возрождение» за неоплаченные услуги и товар, а у ОАО «Вознаграждение» возникла задолженность по договору подряда за оказанные услуги по переработке семян, был подписан между ООО "Сельхозпереработка" и ОАО «Возрождение» договор о проведении зачета от 31.10.05г., на основании которого был проведен взаиморасчет, конечным итогом которого было проведено сокращение задолженности двух сторон друг перед другом на сумму 691 976,14 руб.

Факт наличия задолженности обеих сторон подтверждается актом взаимной сверки расчетов за период с 01.02.04г. по 31.10.05г. 

Заявитель произведенными действиями, а именно подписанием договора о проведении зачета от 31.10.05г., прекратил свои обязательства перед ОАО «Возрождение» в полном объеме (на сумму 691 976,14 руб.).

При проведении зачета у заявителя возник доход в размере 691 976,14 руб., но одновременно, в связи с реализованными в адрес заявителя услугами и товарами ОАО «Возрождение» возник и расход на сумму 691 976,14 руб.

Товар, приобретенный заявителем у ООО «Возрождение» в большей части был использован при осуществлении хозяйственной деятельности (бензин, электроэнергия, корма), в части был реализован (поросята, коровы, бычки), приобретенное зерно, лук были списаны, о чем свидетельствуют соответствующие договоры, акты на списание товарно –материальных ценностей. 

При формировании налоговой базы по налогу на прибыль выручка от реализации заявителем в размере 691 976,14 руб. подлежит уменьшению на сумму расходов – 976,14 руб. Прибыль, подлежащая налогообложению по ставке, предусмотренной ст. 284 НК РФ равна нулю. 

Таким образом, доначисление налоговым органом налога на прибыль в размере 140 741 руб. за 2005г. с выручки в размере 586 420 руб. (691 976, 14 руб. – 555,68 руб.), соответствующей пени и штрафа неправомерно. 

Из материалов дела следует, что заявителем ошибочно была включена сумма в налоговую базу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и ЕСН за 9 мес. 2005г. в размере 114 240 руб. и соответственно представлен расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 месяцев 2005г. с вышеуказанной суммой в налоговый орган, а так же  расчет авансовых платежей по ЕСН за 9 месяцев 2005г.. 

Общество до назначения выездной налоговой проверки 14.03.06г. представило в налоговый орган уточненный расчет авансовых платежей по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование для лиц, производящих выплаты физическим лицам за 9 мес. 2005г., и по ЕСН за 2005г. в котором налоговая база по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и ЕСН была равна нулю в связи с тем, что в 2005г. деятельность общества была приостановлена, заработная плата не начислялась и не выдавалась, НДФЛ также не начислялся и не удерживался из заработной платы.

Согласно п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие). 

Выводы налогового органа о наличии в действиях налогоплательщика правонарушения основаны только на протоколах допроса свидетелей /т.3 л.д. 2-15/.

Каких-либо иных документов, подтверждающих факты занижения заработной платы, налоговым органом не представлено. Первичные декларации, впоследствии сторнированные налогоплательщиком, при чем задолго до начала проверки /почти за год/, так же без представления первичных документов не могут быть признаны достоверным доказательством.

Свидетельские показания могут быть использованы в качестве сведений, имеющих значение при осуществлении налогового контроля, но должны быть использованы наряду с другими доказательствами, исследованными в рамках мероприятия налогового контроля.

Таким образом, расчет налогового органа по неуплаченным налогам, составленный только на основании протоколов допроса свидетелей, основан на неточных (приблизительных) суммах.

Рассчитывать сумму налогов на основании показаний свидетелей, которые не назвали точных сумм, полученных в каждом конкретном месяце от работодателя, а назвали лишь приблизительные цифры,  подсчитать точную сумму неуплаченного налога невозможно.

Кроме того, протоколы допроса свидетелей являются недопустимыми доказательствами, поскольку при получении объяснений свидетель не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний. Инспекция не заявляла суду ходатайств о допросе данных лиц в качестве свидетелей судом.

Из приказа № 01 от 01.01.05г об увольнении с работы /т.6 л.д.57/ следует, что данные работники были уволены по собственному желанию.

Поскольку инспекция не доказала наличия у заявителя в спорном периоде неуплаты конкретных сумм ЕСН и НДФЛ, то судебная коллегия пришла к выводу о том, представленный расчет доначисленных налогов, а соответственно, пеней и налоговых санкций является недостоверным и неправильным.

Кроме того, инспекция, исчисляя штраф по ст. 123 НК РФ допустила арифметическую ошибку в сумме 90 рублей, излишне указав ее. Всего штраф по решению по ст. 123 НК РФ составляет 12003 руб., в п.5 мотивировочной части решения указано, что штраф доначислен от суммы 59565 руб./ 40 067 + 14 851 + 4647/ следовательно,  он равен 11913 руб. / 12003-11913=90/, из него доначислено неправомерно 11 073 руб. /40 067 х 20%= 8013,4 + 14 851 х 20%=2970,2+90/

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 –  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06 ноября 2008г. по делу № А32-11596/2008-51/73 отменить.

Признать недействительным решение ИФНС России по Кореновскому району Краснодарского края от 21 мая 2007г. в части доначисления налога на прибыль за 2004г. – 921,76 руб., 2005г. – 741 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 39 532,55 руб., ЕСН за 2004г. – 420 руб., 2005г. –руб., штраф в размере 20 482 руб., пени в сумме 48 417 руб., НДФЛ за 2005г. 14 851 руб., соответствующей пени, штрафа в сумме 11 073 руб., пени в соответствующем размере на сумму 40 067 руб., как несоответствующее НК РФ.

В остальной части производство по делу прекратить. 

Возвратить ООО "Сельхозпереработка" 3 000 руб. госпошлины из федерального бюджета за рассмотрение дела в суде первой и апелляционной инстанции.   

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий  И.Г. Винокур

Судьи Ю.И. Колесов 

Н.В. Шимбарева