Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2009 по делу n А32-1734/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А32-1734/2009

11 июня 2009 г.                                                                                   15АП-3037/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июня 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Н.

судей Золотухиной С.И., Колесова Ю.И

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гермашевым А.Н.,

при участии:

от ООО "Терминал": Баранова В.Р., паспорт, доверенность от 28 мая 2009 года выдана сроком на один год;

от МИФНС № 4 по Краснодарскому краю: Криворотова Р.А., удостоверение УР № 256388, действительно до 31.12.2009г., заместителя начальника юридического отдела, доверенность от 01.06.2009г. № 04-05-04/047, срок действия доверенности до 31.12.2009г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Терминал"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 марта 2009 года по делу № А32-1734/2009

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Терминал"

к заинтересованному лицу - Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 4 по Краснодарскому краю

о признании незаконными и отмене постановлений № 122 и № 123 от 08 декабря 2008 года о привлечении к административной ответственности,

принятое судьей Савченко Л.А.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Терминал" (далее – ООО «Терминал») обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 4 по Краснодарскому краю о признании незаконными и отмене постановлений № 122 и № 123 от 08 декабря 2008 года, которыми общество было привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – Кодекс) в виде штрафа в сумме     30 000 рублей и его директор – в виде штрафа в сумме 3 000 руб.   

Заявление мотивировано тем, что общество не оказывает платных услуг по доступу к сети Интернет, поскольку доступ в систему GlobalPay клиентам предоставляется безвозмездно, денежные средства от клиентов принимаются за приобретаемые GPM - ценные бумаги, что в силу пункта 3 статьи 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники» при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт не требует применения ККМ,

Решением суда от 19 марта 2009 г. в удовлетворении требования о признании незаконными и отмене постановления № 122 от 08 декабря 2008 года отказано. Производство по делу в части признания незаконным постановления № 123 от 08 декабря 2008 года прекращено. Суд установил, что в действительности заявитель реализовывал в момент проверки не ценные бумаги, а осуществлял продажу услуги по доступу к системе GlobalPay, сам доступ к сети осуществляется посредством приобретения цифрового когда на бумажном носителе. Посетитель Жадан Н.Н. не имел намерений и не покупал какие-либо ценные бумаги, а всего лишь осуществил электронную игру на одном из предоставленных ООО «Терминал» компьютерных аппаратов. Суд указал, что оспаривание постановления по делу об административном правонарушении, вынесенного в отношении должностного лица – директора, не подведомственно арбитражному суду, что влечет прекращение производства по делу.

Не согласившись с указанным выводом, ООО «Терминал» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ и просило его отменить. По мнению подателя жалобы, суд не учел нарушение административным органом порядка привлечения к ответственности – протокол осмотра составлен в нарушение требований статьи 27.8 Кодекса. Так, в экземпляре врученного обществу протокола отсутствуют подписи лиц, его составивших; не указаны Ф.И.О. оператора, которому были переданы денежные средства, как и в протоколе по делу об административном правонарушении; осмотр произведен  в отсутствие представителя проверяемого лица; протокол по делу об административном правонарушении составлен в нарушение сроков, указанных в части 2 статьи 28.5 Кодекса. В постановлении не указано, за оказание какой услуги ООО «Терминал» подлежит ответственности за неприменение ККМ. Общество настаивает на том, что суду необходимо было исследовать вексель, представленный в суд первой инстанции и агентский договор по предоставлению доступа к системе GlobalPay.      

В судебном заседании представитель ООО "Терминал" пояснил, что доступа к игре не производилось, представлен код, который необходим для доступа в Интернет. Кроме того, аппарат, посредством которого осуществляется доступ к сети Интернет, по своему принципу представляет платежный терминал.

Представитель Инспекции настаивает на том, что протокол осмотра составлен в присутствии двух понятых, что соответствует требованиям Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, кроме того, порядок привлечения к административной ответственности также соблюден. Также указал, что доказан факт получения денежных средств за представляемую услугу, при этом актом осмотра зафиксировано отсутствие контрольной кассовой техники в обследуемом помещении.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела,  18.11.08 г. инспекцией была произведена проверка ООО «Терминал», расположенного ст. Брюховецкая ул. Тимофеева, 7, по вопросам соблюдения Закона РФ №54-ФЗ от 22.05.2003г. "О применении контрольно - кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт",  в ходе которой составлены протокол осмотра №0024868, взято объяснение у посетителя Жадан Н.Н.

25.11.08 г. составлен протокол об административном правонарушении №011727, 08.12.2008 г. вынесено постановление №122 о привлечении ООО «Терминал» к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Несогласие с постановлением послужило основанием обращения в суд.

Принимая решение, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о  доказанности события правонарушения и вины общества в его совершении.

В соответствии с частью 6 статьи  210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот до четырехсот минимальных размеров оплаты труда.

Согласно  пункту 1 статьи 2 Закона Российской Федерации от 22.05.2003 N 54-ФЗ   "О   применении   контрольно-кассовой   техники   при   осуществлении   наличных денежных  расчетов  и  (или)  расчетов  с  использованием  платежных  карт"   контрольно-кассовая  техника,   включенная  в   государственный  реестр,   применяется   на  территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 указанного Закона организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Событие правонарушения выразилось в предоставлении посетителю Жадан Н.Н. услуг по осуществлению электронной игры на информационном аппарате, для чего, после уплаты    50 руб. наличными деньгами, посетителю был выдан цифровой код на бумажном носителе, воспользовавшись которым, Жадан Н.Н. получил доступ к игре. После окончания игры на электронном табло информационного аппарата, используемым клиентом, высветилась цифра 400, при этом был указан цифровой код, который клиент записал на лист бумаги. Предъявив код оператору, клиент получил 400 руб. наличными деньгами. Кассовых чеков, либо иных платежных документов оператор ни при получении денег (50 руб.) от клиента, ни при выдаче ему 400 руб. не выдавал. Указанное описано в протоколе осмотра и объяснения Жадан Н.Н.

Последующие объяснения директора ООО «Терминал» Плужникова М.В. от 21.11.2009 года о том, что путем выдачи квитанции клиенту с GPM-кодом был предоставлен доступ к покупке ценной бумаги, что не требует применения ККМ, опровергаются документами, полученными непосредственно при проверке, в связи с чем обоснованно не были приняты во внимание. 

Доводы о нарушении порядка составления протокола осмотра не могут быть приняты во внимание.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

 Из протокола осмотра (л.д.52-53) следует, что он составлен двумя сотрудниками налогового органа с участием двух понятых. Неуказание фамилии оператора не влечет недействительность сведений, указанных в протоколе, в отношении совершаемых этим лицом и иными лицами действий.

Что касается нарушений срока составления протокола, то в соответствии с пунктом 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 года №10  «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

В данном случае до суда не доведены доказательства  на тот счет, что нарушение сроков составления протокола повлияло на права лица, привлекаемого к ответственности.

Нарушений норм процессуального права, в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являющихся безусловным основанием отмены судебного акта, не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела об оспаривании постановлений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем вопрос о государственной пошлине не рассматривается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 марта 2009 года по делу № А32-1734/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Терминал" – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.Н. Иванова

Судьи                                                                                             С.И.Золотухина

Ю.И. Колесов