Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2009 по делу n А01-810/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А01-810/2009

29 октября 2009 г.                                                                              15АП-8684/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 октября 2009 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесова Ю.И.

судей А.В. Гиданкиной, Н.Н. Смотровой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ОАО «МТС»: Доронин Сергей Александрович (паспорт № 45 98 704443, выдан ОВД «Зябликово» г. Москвы 24.12.1998г.) по доверенности от 17.07.2009г. №57, Леонов Олег Валерьевич (паспорт № 79 00 053697, выдан УВД г. Майкопа Республики Адыгея 22.03.2001г.) по доверенности от 11.07.2009г. №0637/09, Коротун Владимир Иванович (паспорт № 03 05 597258, выдан УВД Прикубанского округа г. Краснодара 24.09.2004г.) по доверенности от 03.07.2009г. №56,

от Управления Россвязьнадзора: Татаринцев Александр Захарович (паспорт № 79 02 213700, выдан УВД г. Майкопа Республики Адыгея 02.11.2002г.) по доверенности от 01.07.2009г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в Республике Адыгея

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 07 августа 2009г. по делу № А01-810/2009

по заявлению открытого акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы»

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея о признании незаконным предписания, принятое судьей Шагуч Б.А.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество «Мобильные ТелеСистемы» в лице филиала в республик Адыгея (далее – ОАО «МТС») обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея (далее – Управление Роскомнадзора по РА) о признании недействительным предписания Управления Роскомнадзора по РФ №П-32973-01-03/0003 от 17.04.2009г.

Решением суда от 07.08.2009г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 03.06.09 по делу № А01-738/2009 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и наложен на него административный штраф в размере 30 000 рублей. Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.09 № 15АП-5502/2009 решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 03.06.09 по делу № А01-738/2009 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения. В своем постановлении от 27.07.09 апелляционная инстанция отметила, что основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого ОАО «МТС». Оборудование ОАО «МТС», не прошедшее установленные для измерительного оборудования процедуры, ведет учет входящего и исходящего трафика измеряющее объем переданной и принятой информации. Отсутствие указанных подзаконных актов не дает ОАО «МТС» права на его использование в нарушение требований закона об обеспечении единства измерений, а также исключает использование средства измерения, не внесенного в Государственный реестр средств измерений, не прошедшего установленные законом обязательные испытания. Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции при рассмотрении дела № А01-738/2009 правильно установил факт совершения обществом административного правонарушения, выразившегося в осуществлении своей деятельности с использованием непроверенного средства измерения, не прошедшего установленную для измерительного оборудования процедуру. Таким образом, обстоятельства, изложенные в заявлении по настоящему делу, были предметом рассмотрения по делу № А01-738/2009. Учитывая изложенное, суд считает, что при рассмотрении настоящего дела отсутствуют основания по проверке и переоценке выводов, изложенных во вступившем в законную силу судебном акте арбитражного суда апелляционной инстанции по делу № А01-738/2009 с участием тех же лиц. Следовательно, суд отказывает в удовлетворении заявления общества к управлению о признании недействительным предписания об устранении выявленного нарушения от 17.04.09 № П-32973-01-03/0003.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО «МТС» обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что в настоящее время не утвержден перечень измерений, относящихся к сфере госрегулирования обеспечения единства измерений. Соответственно отсутствует правовое основанием для требования от оператора связи обязательности поверки каких бы то ни было средств измерений, поскольку поверке подлежат только средства измерений, применяемые для измерений, относящихся к сфере госрегулирования обеспечения единства измерений. Любые измерения при учете объема оказанных услуг электросвязи операторами связи, равно как и сам учет, а также применяемые в этой области средства измерений не могут быть отнесены к сфере госрегулирования обеспечения единства измерений. У операторов, оказывающих услуги по передаче данных, отсутствует возможность применять средства измерения, сертифицированные в установленном порядке ввиду отсутствия требований к таковым.

Представители ОАО «МТС» в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования. Пояснили, что в настоящее время не установлены нормативные требования о способах измерения, учету объема оказанных услуг. ОАО «МТС» учет оказанных услуг связи осуществляет на основании показаний существующих у общества средства. Отсутствует порядок отнесения технических средств к средствам измерения. Мы осуществляем измерения с учетом требований Закона о связи согласно показаниям измерительных учетных приборов. На вопросы суда пояснили, что длительность соединений измеряются с учетом требований закона. В настоящем случае измеряется объем передаваемой информации, который измеряется в битах, килобайтах и т.д. Вся оплата за оказанные услуги связи осуществляется согласно показаниям оборудования лица, оказывающего услуги связи. Все оборудование связи сертифицировано.

Представитель Управления Россвязьнадзор в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу. Пояснил, что ОАО «МТС» не представило документов, предоставляющих возможность осуществления учета таким образом, как это делает общество. В сертификатах отсутствуют сведения о том, что данное оборудование может быть использовано для учета объемов передаваемых данных. Таким образом, данное оборудование не сертифицировано на осуществление такого учета, а оператор снимает с оборудования такие данные.  Все системы, которые используются для подсчета, должны в обязательном порядке ежегодно проходить поверку. В сертификате должна быть соответствующая запись о том, что данное оборудование может быть использовано в качестве оборудования для учета объема передаваемых данных. На вопрос суда о технической возможности поверки существующих средств измерения пояснил, что должно использоваться иное оборудование для измерения объема передаваемых данных.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, на основании приказа управления от 20.03.09г. №40 было проведено плановое мероприятие с целью контроля за соблюдением обязательных требований в области связи и лицензионных условий, за требованиями и условиями, относящимися к использованию радиоэлектронных средств, за соответствием обработки персональных данных требованиям законодательства Российской Федерации в области персональных данных во взаимодействии с проверяемым лицом в отношении общества в период с 01.04.09г. по 30.04.09г.

17.04.09г. составлен акт проверки деятельности общества в области связи №32973-01-03/0002, в котором указаны допущенные обществом нарушения нормативных документов, а именно: подпункта «а» пункта 26, пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.07 № 575, пунктов 5 и 9 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 32973, пункта 2 статьи 54, пункта 1 статьи 46 Федерального закона «О связи» от 07.07.03 № 126-ФЗ, пункта 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 27.08.05 № 538 «Об утверждении правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность». Согласно пункту 1 приложения № 2 «Описание характера нарушений, выявленных при проведении планового мероприятия в отношении общества» к вышеуказанному акту оператором связи нарушается пункт 5 условий лицензии в части невыполнения требований пункта 26-а Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.07 № 575. Учет входящего и исходящего трафика осуществляется по объему информации. Оборудование оператора связи, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры. Федеральный закон от 26.06.08 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» определяет, что «сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, ...которые выполняются при... оказании услуг почтовой связи и учете объема оказанных услуг электросвязи операторами связи» (подпункт 9 части 3 статьи 1). Поскольку основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных телематических услуг связи, согласно требованиям пункта 38 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.07 № 575, и пункта 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.03 «О связи», то данное оборудование должно пройти установленные законом процедуры. Не выполняются требования пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи». Отсутствие подзаконных актов, регламентирующих единство измерений в системах измерения и учета объема оказанных услуг в сетях передачи данных, не дает право оператору связи применять технические средства, не прошедшие установленные законом обязательные испытания, в качестве средств измерений, используемых при расчетах с абонентами.

На основании пункта 4 статьи 27 Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи» и акта проверки деятельности в области связи общества от 17.04.09 № 32973-01-03/0002 управлением вынесено предписание об устранении выявленного нарушения от 17.04.09 № П-32973-01-03/0003, согласно которому установлено, что телематические услуги связи по лицензии № 32973 обществом предоставляются на оборудовании оператора связи, измеряющего объем переданной и принятой информации, которое не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры. Срок устранения указанного нарушения установлен предписанием не позднее 15.10.09г.

Считая незаконным предписание Управления Роскомнадзора по РА от  17.04.09г. № П-32973-01-03/0003, ОАО «МТС» обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с настоящим заявлением.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований ОАО «МТС».

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы ОАО «МТС» о том, что в настоящее время не утвержден перечень измерений, относящихся к сфере госрегулирования обеспечения единства измерений. Соответственно отсутствует правовое основанием для требования от оператора связи обязательности поверки каких бы то ни было средств измерений, поскольку поверке подлежат только средства измерений, применяемые для измерений, относящихся к сфере госрегулирования обеспечения единства измерений. Любые измерения при учете объема оказанных услуг электросвязи операторами связи, равно как и сам учет, а также применяемые в этой области средства измерений не могут быть отнесены к сфере госрегулирования обеспечения единства измерений. У операторов, оказывающих услуги по передаче данных, отсутствует возможность применять средства измерения, сертифицированные в установленном порядке ввиду отсутствия требований к таковым.

Как правильно установлено судом первой инстанции, указанные доводы ОАО «МТС» являлись предметом оценки суда при рассмотрении дела №А01-738/2009.

Как следует из материалов дела, предписание Управления Роскомнадзора по РА вынесено на основании акта проверки деятельности в области связи общества от 17.04.09 № 32973-01-03/0002.

На основании Акта проверки от 17.04.09 № 32973-01-03/0002 Управлением Роскомнадзора по РА 30.04.2009г. в отношении ОАО «МТС» составлен протокол об административном правонарушении серия 01 09 №АП-03/025, согласно которому при проведении планового мероприятия по контролю в отношении ОАО «МТС» обнаружено нарушение пунктов 5 и 9 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 32973. Протоколом установлено, что ОАО «МТС» нарушены требования пункта 5 условий лицензии в части невыполнения требований пункта 26-а Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.07 № 575. Учет входящего и исходящего трафика осуществляется по объему информации. Оборудование оператора связи, измеряющее объем переданной и принятой информации, не прошло установленные для измерительного оборудования процедуры. ОАО «МТС» не представлены документы по внедрению технических средств СОРМ на сети передачи данных. Не выполнены требования пункта 10 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.07.05 № 538, пункта 9 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 32973. Тем самым нарушены требования пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 07.07.03 № 126-ФЗ «О связи».

Материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Республики Адыгея для разрешения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Адыгея от 03.06.09г. по делу №А01-738/2009 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и наложен на него административный штраф в размере 30 000 рублей.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009г. решение суда от 03.06.09г. оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в силу ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные судебными актами по делу №А01-738/2009, вступившими в законную силу решением суда от 03.06.09г. и постановлением от 27.07.09г., не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении настоящего дела.

Решением суда от 03.06.09г. и постановлением суда апелляционной инстанции от 27.07.09г. по делу №А01-738/2009 установлены следующие обстоятельства.

Основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные соединения по сети передачи данных (сеансы связи) являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого ОАО «МТС». Оборудование ОАО «МТС», не прошедшее установленные для измерительного оборудования процедуры, ведет учет входящего и исходящего трафика измеряющее объем переданной и принятой информации. Данное обстоятельство не оспаривалось ОАО «МТС».

Довод ОАО «МТС» о том, что в настоящие время не утвержден перечень измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, суд апелляционной инстанции не принял, поскольку был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и ему была дана надлежащая правовая оценка. Отсутствие указанных подзаконных актов не дает ОАО «МТС» права на его использование в нарушение требований закона об обеспечении единства измерений, а также исключает использование средства измерения, не внесенного в Государственный реестр  средств измерений, не прошедшего установленные законом обязательные испытания.

Довод о том, что техническое устройство, с помощью которого оператор ведет учет переданных данных, не является средством измерения, не принят судом апелляционной инстанции как необоснованный. Из материалов дела следует и заявителем жалобы в апелляционной жалобе подтверждается, что с помощью технического средства оператором ведется учет данных, которые впоследствии используются при расчетах с клиентами за пользование услугами связи. Данное устройство фиксирует продолжительность входящих и исходящих соединений, содержит полную информацию о состоявшемся соединении и служит входным файлом для автоматизированной системы расчетов с клиентами. Иными словами, при помощи данного устройства оператором осуществляется измерение количества предоставляемых услуг, в зависимости от которого (количества предоставленных услуг) рассчитывается плата за пользование услугами. Следовательно, оператор обязан осуществлять периодическую поверку данного средства измерения.

С учетом установленной судами при рассмотрении дела №А01-738/2009 обязанности ОАО «МТС» использовать средство измерения передаваемых данных, которое должно проходить периодическую поверку, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности и обоснованности предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея №П-32973-01-03/0003 от 17.04.2009г.

Согласно ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом приведенных выше обстоятельств установления судебными актами по делу №А01-738/2009 факта совершения обществом «МТС» административного правонарушения, выразившегося в осуществлении своей деятельности с использованием непроверенного средства измерения, не прошедшего установленную для измерительного оборудования процедуру, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии установленных ст. 201 АПК РФ оснований для признания предписания Управления  Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея №П-32973-01-03/0003 от 17.04.2009г. недействительным.

Согласно ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему  убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были  полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также имеющиеся в материалах дела доказательства и доводы.

Произведя их оценку, суд первой инстанции сделал правильный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований ОАО «МТС» в лице филиала в Республик Адыгея о признании недействительным предписания Управления  Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Республике Адыгея №П-32973-01-03/0003 от 17.04.2009г.

Таким образом, решение суда от 14 сентября 2009г. об отказе в удовлетворении требований общества является законным и обоснованным.

Основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на ОАО «МТС» и была уплачена обществом при подаче апелляционной жалобы (платежное поручении от 02.09.09г. №11179 – л.д. 13 т. 2).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 07 августа 2009 года по делу №А01-810/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Ю.И. Колесов

Судьи                                                                                             А.В. Гиданкина

Н.Н. Смотрова