Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2007 по делу n А53-17848/2007. Изменить решение

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-17848/2007-С4-7

24 декабря 2007 г.                                                                                 15АП-367/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 декабря 2007 г..

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей С.И. Золотухиной, Н.Н. Ивановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности Макшаковой Е.В. (доверенность от 06.02.07г. сроком действия до 06.02.2010г.)

от заинтересованного лица: судебного пристава-исполнителя Живенко И.Ю. (служебное удостоверение № ТО 016506 от 04.07.05г., действительно до 04.07.09г.)

от третьего лица: представитель не явился (извещение № 90496 от 30.11.07г.)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Семёнова Евгения Васильевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 октября 2007г. по делу № А53-17848/2007-С4-7

по заявлению индивидуального предпринимателя Семёнова Евгения Васильевича

к заинтересованному лицу Управлению федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Донецкому городскому отделу Судебных приставов

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Контакт-77"

о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Донецкого городского отдела управления федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Живенко И.Ю. при вынесении постановления о взыскании исполнительского сбора,

принятое в составе судьи Липатовой В.И.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Семёнов Евгений Васильевич (далее - должник) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконными действий судебного пристава-исполнителя Донецкого городского отдела Управления федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Живенко И.Ю. (далее - СПИ), выразившихся в вынесении в рамках исполнительного производства № 44/10239/1180/6/2007 постановления о взыскании исполнительского сбора в размере 7% - 146585,64 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Контакт-77" (далее - взыскатель).

Решением суда от 17.10.07г. должнику в удовлетворении заявленного требования отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые действия совершены СПИ по истечении 5 рабочих дней с даты фактического получения должником постановления о возбуждении исполнительного производства и должник без уважительных причин не выполнил требований исполнительного документа в течение срока, установленного СПИ для их добровольного исполнения. Довод должника о том, что при определении размера исполнительского сбора СПИ не учёл имущественного положения должника  (у него в тот период отсутствовали денежные средства) судом первой инстанции отклонён со ссылкой на то, что в силу п.3 ст. 401 ГК РФ отсутствие денежных средств не является основанием для освобождения должника от исполнения денежного обязательства и должник не обращался к СПИ  с мотивированным ходатайством о снижении размера исполнительского сбора. Суд также указал, что должник не обосновал, как того требует ч. 1 ст. 198 АПК РФ, каким образом постановление судебного пристава-исполнителя нарушает его законные права и интересы.

Не согласившись с принятым судебным актом, должник подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования о признании незаконными действий СПИ при совершении исполнительного производства № 44/10239/1180/6/2007, выразившиеся в части вынесения постановления о наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счёте № 40802810952240100064 в Юго-Западном банке СБ РФ Донецкое отделение №7749 в пределах суммы 2240666.15 рублей, постановления № 44-48578 о наложении ареста на денежные средства в иностранной валюте от 21.09.2007г., находящиеся на счете № 40802840252240100006 в Юго-Западном банке СБ РФ ОСБ № 7749 на сумму 2240666.15 руб.. в части вынесения постановления о наложении ареста на денежные средства в иностранной валюте № 44-48577 от 21.09.2007г., находящиеся на счете № 40802840852240200005 в Юго-Западном банке СБ РФ ОСБ № 7749 в сумме 2240666,15 руб., вынесенные с учетом применения исполнительского сбора в размере 7% - 146585,63 руб. и снизить размер исполнительского сбора с учетом добровольного исполнения должником исполнительного документа (л.д. 47-49).

В обоснование жалобы должник ссылается на то, что при определении размера исполнительского сбора СПИ не принял во внимание положений Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 30.07.01г. № 13-П (далее – постановление КС РФ № 13-П) и взыскал максимально возможный размер исполнительского сбора, не приняв во внимание характер нарушения, размер причинённого взыскателю вреда, степень вины должника в нарушении. В качестве таких обстоятельств должник ссылается на то, что на дату возбуждения исполнительного производства он добровольно перечислил взыскателю большую часть указанной в исполнительном листе суммы взыскания и погасил оставшуюся сумму после вынесения постановления о взыскании суммы исполнительского сбора. Должник также указывает, что законодательством, регулирующим вопросы принудительного исполнения исполнительных документов, не установлено такой процедуры, как обращение к СПИ с ходатайством о снижении размера исполнительского сбора и ст. 401 ГК РФ, на которую ссылается суд, неприменима к отношениям между взыскателем и должником в исполнительном производстве.

СПИ в отзыве возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, сославшись на соответствие своих действий требованиям ст. 81 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997г. № 119-ФЗ (далее – закон № 119-ФЗ), поскольку в течение срока на добровольное исполнение требований исполнительного документа должник без уважительных причин не погасил задолженность перед взыскателем, сумма исполнительского сбора исчислена СПИ исходя из остатка задолженности на дату принятия постановления о взыскании исполнительского сбора и должник не обращался к СПИ с ходатайством о снижении размера исполнительского сбора. В отзыве СПИ также ссылается на то, что в заявленных в апелляционной жалобе требованиях должник вышел за пределы предмета спора, рассмотренного судом первой инстанции.

Взыскатель отзыва на жалобу в суд не представил.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Взыскатель своего представителя в суд не направил, ходатайства об отложении рассмотрения жалобы не заявил. О месте, времени и дате проведения судебного заседания извещен в соответствии с требованиями ч.1 ст. 122 АПК РФ: копия определения о назначении жалобы к рассмотрению в судебном заседании, направленная заказной корреспонденцией с уведомлением, вручена 04.12.07г. (извещение № 90496 от 00.11.07г.). При таких обстоятельствах, в соответствии с ч. 1 ст. 123 АПК РФ взыскатель считается надлежащим образом извещённым о месте, дате и времени проведения судебного заседания. Присутствовавший в судебном заседании представитель должника и СПИ не возражали против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя взыскателя. Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя взыскателя по имеющимся в материалах дела доказательствам.

В судебном заседании представитель должника просил отменить решение суда первой инстанции и удовлетворить требование о признании незаконными действий СПИ по взысканию исполнительского сбора в размере 7% - 146585,64 руб. и снизить размер исполнительского сбора. Другие требования, заявленные в апелляционной жалобе, представитель должника снял.

СПИ в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу, и возражал против принятия судом ходатайства должника о снижении размера исполнительского сбора, ссылаясь на то, оно выходит за рамки предмета спора, рассмотренного судом первой инстанции, так как должник такого ходатайства суду не заявлял.

В соответствии с ч. 7 ст. 268 АПК РФ, новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом первой инстанции.

В связи с изложенным, судом апелляционной инстанции в рамках производства по апелляционной жалобе должника рассматриваются требования, которые были заявлены им в суде первой инстанции – о признании незаконными действий СПИ, выразившихся в вынесении в рамках исполнительного производства № 44/10239/1180/6/2007 постановления о взыскании исполнительского сбора в размере 7% - 146585,64 руб. Другие изложенные в просительной части жалобы требования судом апелляционной инстанции не рассматриваются, поскольку они не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Ходатайство должника о снижении размера исполнительского сбора не является новым требованием. По сути, оно и не является новым ходатайством, поскольку поставленный в нём вопрос являлся составной частью  рассмотренного судом первой инстанции требования должника о признании незаконными действий СПИ по взысканию с него максимального размера исполнительского сбора – 7% от суммы взыскания. Соответственно, вопрос о возможности снижения размера исполнительского сбора, взысканного СПИ с должника, должен был быть предметом рассмотрения суда первой инстанции В связи с этим, возражения должника СПИ в этой части судом отклоняются как неосновательные.

Изучив материалы дела, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит частичному изменению, а апелляционная жалоба общества – частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 06.09.07г. СПИ на основании исполнительного листа № 04763 от 15.05.07г. возбуждено исполнительное производство № 44/10239/1180/6/2007 о взыскании с должника в пользу взыскателя 5 034 080 руб. 51 коп. В постановлении должнику предложено в пятидневный срок добровольно исполнить содержащиеся в нём требования и разъяснено, что в случае неисполнения требований исполнительного документа в добровольном порядке без уважительных причин с него может быть взыскан исполнительский сбор в размере 7% от суммы задолженности (л.д. 6).

19.09.07г. СПИ принято постановление о взыскании с должника исполнительского сбора в размере 7% от суммы взыскания, что составило 146 585 руб. 64 коп. (л.д. 10). Постановление утверждено страшим судебным приставом- исполнителем. Размер исполнительского сбора рассчитан СПИ от суммы взыскания – 2 094 080 руб. 51 коп., оставшейся после её уточнения СПИ с взыскателем и должником. Задолженность в оставшейся части была добровольно уплачена должником взыскателю до направления исполнительного листа № 04763 от 15.05.07г. на принудительное исполнение.

Указанное постановление  нормативно обосновано ссылками на ст. 81 закона № 119-ФЗ, на постановление КС РФ № 13-П, и мотивировано тем, должник без уважительных причин не исполнил требований исполнительного документа в срок, установленный для их добровольного исполнения. В частности, в постановлении указано, что должник в установленный срок не представил СПИ доказательств, подтверждающих уважительность причин неисполнения исполнительного документа. К таким уважительным причинам СПИ отнесены чрезвычайные, объективно непредотвратимые обстоятельства и другие непреодолимые препятствия, находящиеся вне контроля должника,  при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от должника в целях надлежащего исполнения. Исходя из изложенного, СПИ сделал вывод об отсутствии у должника  уважительных причин неисполнения требований исполнительного документа и постановил взыскать с должника исполнительский сбор в размере 7% от суммы взыскания.

В отзыве на заявление СПИ дополнительно пояснил, что отсутствие денежных средств для уплаты долга по исполнительному листу не является уважительной причиной не исполнения требований исполнительного документа. С этим выводом СПИ согласился и суд первой инстанции, дополнительно нормативно обосновав этот довод ссылкой на п.3 ст. 401 ГК РФ.

Рассмотрев эти доводы, приведённые СПИ и судом первой инстанции в обоснование вывода о том, что с должника подлежит взысканию исполнительский сбор по ст. 81 закона № 119-ФЗ в связи с отсутствием уважительных причин неисполнения требований исполнительного документа, суд апелляционной инстанции признаёт их правомерными и соответствующими действующему законодательству в истолковании, данном КС РФ в постановлении № 13-П.

В ч. 4 п. 7 постановления КС РФ № 13-П разъяснено, что правоприменитель во всяком случае обязан обеспечить должнику возможность надлежащим образом подтвердить, что нарушение установленных сроков исполнения исполнительного документа вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, находящимися вне его контроля, при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него в целях надлежащего исполнения обязанности, вытекающей из предписаний пункта 1 статьи 81 Федерального закона "Об исполнительном производстве".

В этой связи СПИ и суд первой инстанции правомерно сослались на то, что отсутствие денежных средств и тяжелое финансовое положение должника не могут быть признаны уважительными причинами неисполнения исполнительного документа в установленный судебным приставом-исполнителем срок.

Однако, признавая действия СПИ по взысканию с должника исполнительского сбора полностью соответствующими требованиям ст. 81 закона № 119-ФЗ и разъяснениям постановления КС РФ № 13-П суд первой инстанции неверно истолковал смысл положений ст. 81 закона № 119-ФЗ и постановления КС РФ № 13-П.

В частности, п. 1 ст. 81 закона № 119-ФЗ установлено, что в случае неисполнения исполнительного документа без уважительных причин в срок, установленный для добровольного исполнения указанного документа, судебный пристав-исполнитель выносит постановление, по которому с должника взыскивается исполнительский сбор в размере семи процентов от взыскиваемой суммы или стоимости имущества должника.

Из содержания ч. 7 постановления КС РФ № 13-П следует, что взыскание с должника исполнительского сбора на основании указанной нормы закона № 119-ФЗ  производится, если исполнительный документ в установленный срок не исполнен им без уважительных причин. То есть, при наличии уважительных причин должник не может быть подвергнут взысканию в виде исполнительского сбора.

В соответствии с п.2 постановления КС РФ № 13-П исполнительский сбор представляет собой санкцию (меру административной ответственности) за неисполнение исполнительного документа. Установленный п. 1 ст. 81 Закона № 119-ФЗ размер взыскания (7% от взыскиваемой суммы) представляет собой лишь допустимый максимум, верхнюю границу, и с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств может быть снижен правоприменителем.

По смыслу постановления КС РФ № 13-П правоприменитель обязан определить размер подлежащего взысканию исполнительского сбора с учетом конкретных обстоятельств неисполнения должником требований исполнительного документа.

Таким образом, при отсутствии уважительных причин, которые бы освобождали должника от наложения на него взыскания в виде исполнительского сбора, этот сбор  может быть снижен правоприменителем с учетом имущественного положения должника и иных существенных обстоятельств.

Следовательно, наличие уважительных причин неисполнения исполнительного документа в установленный судебным приставом-исполнителем срок, на которые ссылался СПИ при взыскании исполнительского сбора в максимальном размере и суд первой инстанции при признании этих действий законными, является основанием для освобождения должника от ответственности, а не основанием для снижения исполнительского сбора.

Из возражений же должника, приведённых в тексте рассмотренного судом первой инстанции заявления, из текста апелляционной жалобы и пояснений представителя должника, данных им суду апелляционной инстанции в судебном заседании следует, что должник не просил ни СПИ, ни суд первой инстанции освободить его от уплаты исполнительского сбора. Поводом для обращения должника в арбитражный суд послужило его несогласие с размером взысканного с него исполнительского сбора. Должник заявляет о незаконности взыскания с него именно предельно допустимого размера исполнительского сбора (7%).

Учитывая, что исполнительский сбор по своей правовой природе, выявленной КС РФ, является санкцией, т.е., мерой административной ответственности, вопрос о его размере должен решаться конкретным правоприменителем без всяких ходатайств от привлекаемого к такой ответственности лица о снижении размера данной санкции.

Такой правоприменитель при решении вопроса о размере исполнительского сбора, подлежащего взысканию с конкретного должника, обязан определить этот размер с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Соответственно, применительно к рассматриваемому делу, такими правоприменителями являются СПИ и суд первой инстанции, который при рассмотрении заявления обязан был проверить правомерность привлечения судебным приставом-исполнителем должника к административной ответственности в максимально возможном по п.1 ст. 81 закона № 119-ФЗ размере. Таким образом, довод СПИ о правомерности нерассмотрения им вопроса о снижении размера исполнительского сбора ввиду отсутствия ходатайства об этом от должника не соответствует нормам материального права.

В связи с изложенным, вывод суда о правильном применении СПИ положений ст. 81 закона № 119-ФЗ и постановления КС РФ № 13-П неверен в той части, в которой суд посчитал законным взыскание СПИ с должника исполнительского сбора в максимально допустимом законом пределе (7%), основанное на том, что у должника отсутствуют уважительные причины для неисполнения исполнительного листа. Как уже отмечалось, наличие уважительных причин является основанием для освобождения от взыскания исполнительского сбора. Но наряду с этим судебный пристав-исполнитель обязан был рассмотреть вопрос о размере подлежащего взысканию с должника исполнительского сбора и учесть при этом характер совершённого правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства. При этом, вывод о конкретном размере взыскиваемого исполнительского сбора должен быть мотивированным и ссылка на отсутствие уважительных причин, с учётом позиции КС РФ, изложенной в постановлении № 13-П, не может применяться в качестве мотива для установления того или иного размера исполнительского сбора, который надлежит взыскать с должника. При помощи этого мотива может быть обоснован лишь вывод о наличии либо отсутствии оснований для освобождения должника от уплаты исполнительского сбора.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о неправомерности взыскания с должника исполнительского сбора в максимально допустимом санкцией п.1 ст. 81 закона № 119-ФЗ размере.

Как следует из материалов дела, должник начал добровольное исполнение требований решения суда, на основании которого взыскателю был выдан исполнительный лист № 04763, уже в день принятия судом этого решения: решение было принято 12.02.07г. и 12.07.07г. должник перечислил взыскателю 1 000 000 руб. по платёжному поручению № 19 (л.д. 16). Далее, до предъявления исполнительного листа к принудительному исполнению, должник осуществил в пользу взыскателя ещё 4 платежа по платёжным поручениям № 37 от 22.02.2007г. (1 000 000 руб., л.д. 17), № 150 от 14.06.2007г. (700 000 руб., л.д. 18), № 37 от 18.06.2007г. (1 240 000 руб., л.д. 19), № 157 от 21.06.2007г. (1 000 000 руб., л.д. 20).Соответственно, на дату возбуждения исполнительного производства должник из присуждённых 7 034 080 руб. 51 коп. уплатил взыскателю в добровольном порядке 4 940 000 руб., то есть, примерно две трети от суммы, взысканной судом. Остаток задолженности составил 2 094 080 руб. 51 коп.

Указанные действия должника свидетельствуют о его добросовестности и намерении исполнить требования решения суда, которое он начал исполнять ещё до его вступления в законную силу.

Эти обстоятельства были известны и СПИ при принятии постановления о взыскании исполнительского сбора, и суду первой инстанции при принятии решения, однако не были приняты ими во внимание.

Добросовестность должника подтверждают и его последующие действия. Так, в течение полутора месяцев он погасил задолженность перед взыскателем, уплатил сумму исполнительского сбора и 24.10.07г. исполнительное производство было окончено в связи с фактическим исполнением должником требований исполнительного листа. В связи с той же добросовестностью должника судебные приставы-исполнители не принимали каких-либо активных мер по принудительному взысканию с должника: не осуществляли розыск имущества должника, не описывали его имущества, не проводили мероприятий по реализации имущества должника на торгах. Действия СПИ ограничились вынесением нескольких постановлений (о возбуждении исполнительного производства, о наложении ареста на денежные средства должника не его счетах, о взыскании исполнительского сбора) и списанием с одного из счетов должника суммы исполнительского сбора и части подлежащей взысканию с должника суммы, поскольку 1 000 000 руб. он уплатил самостоятельно по платёжному поручению № 298 от 01.10.07г.  в течение месяца со дня возбуждения исполнительного производства (л.д. 21).

Согласно п.4 постановления РФ № 13-П исполнительский сбор как вид административной ответственности должен применяться с соблюдением вытекающих из Конституции Российской Федерации принципов справедливости наказания, его индивидуализации и дифференцированности. В противном случае несоизмеримо большой штраф может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права собственности, что в силу ч.1 ст. 34, ч.ч. 1-3 ст. 35, ч.3 ст. 55 Конституции Российской Федерации недопустимо. При определении размера такой ответственности, подлежащей наложению на должника, правоприменитель обязан учитывать характер совершённого правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, его имущественное положение и иные существенные обстоятельства.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает,  что вывод суда первой инстанции о законности действий СПИ по наложению на должника максимально возможного размера ответственности за неисполнение требований исполнительного листа в пятидневный срок не соответствует нормам материального права.

Так, должник не является злостным неплательщиком, поскольку начал исполнение требований решения ещё до его вступления в законную силу и выплатил большую часть взысканной судом суммы самостоятельно и добровольно: из взысканных  7 034 080 руб. 51 коп. должник  перечислил взыскателю по платёжным поручениям 5 940 000 руб. и только 1 094 080 руб. 51 коп. были списаны с его счёта по инкассовому поручению судебного пристава-исполнителя. Соответственно, взыскатель не заявил в суде первой инстанции о том, что ему причинён значительный ущерб тем, что должник не перечислил ему остаток долга в сумме 2 094 080 руб. 51 коп. в течение пяти дней после возбуждения исполнительного производства.  Тем более, что эта сумма была уплачена должником взыскателю менее чем через месяц после возбуждения исполнительного производства.

Приведённые выше обстоятельства, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствуют о незаконности действий СПИ по взысканию с должника исполнительского сбора в полном размере – 7%.

В результате исследования имеющихся в материалах дела доказательств об обстоятельствах невыполнения должником требований исполнительного документа в установленный СПИ срок для добровольного исполнения, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что размер подлежащего взысканию с должника исполнительского сбора должен быть ограничен 3% с учётом характера совершённого должником правонарушения, степени его вины в нарушении сроков исполнения решения суда, незлостного характера правонарушения, принятия должником мер к оперативному исполнению решения суда и отсутствия доказательств причинения взыскателю значительного ущерба просрочкой исполнения в установленные СПИ 5 дней.

В соответствии с п.4 ч.1 ст. 272 АПК РФ, одним из оснований для изменения или отмены судом апелляционной инстанции решения суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявления должника о признании действий судебного пристава-исполнителя по взысканию с должника суммы исполнительского сбора в размере 7% подлежит изменению как принятое в результате неправильного применения п.1 ст. 81 закона № 119-ФЗ и положений постановления КС РФ № 13-П. Действия судебного пристава-исполнителя в части взыскании с должника исполнительского сбора в размере 4% от суммы взыскания не соответствуют п.1 ст. 81 закона № 119-ФЗ и постановлению КС РФ № 13-П.

При подаче апелляционной жалобы должником по платёжному поручению № 329 от 13.11.07г. в доход федерального бюджета уплачена государственная пошлина (л.д. 52). В соответствии с ч.2 ст. 329 АПК РФ государственная пошлина по заявлением об оспаривании решений и действий (бездействия) судебных приставов-исполнителей государственной пошлиной не облагаются. В связи с этим, уплаченная должником при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возвращению ему из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.07г. изменить.

Признать действия судебного пристава-исполнителя Донецкого городского отдела Управления федеральной службы судебных приставов по Ростовской области Живенко И.Ю., выразившиеся в вынесении в рамках исполнительного производства № 44/10239/1180/6/2007 постановления о взыскании исполнительского сбора в размере 7% не соответствующими п.1 ст. 81 Федерального закона «Об исполнительном производстве» от 21.07.1997г. № 119-ФЗ и постановлению Конституционного суда Российской Федерации от 30.07.01г. № 13-П в части взыскания исполнительского сбора в размере 4% от суммы взыскания по исполнительному производству (2 094 080 руб. 51 коп.), что составляет 83 763 руб. 22 коп.

В остальной части оставить решение Арбитражного суда Ростовской области от 17.10.07г. без изменения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Семёнову Евгению Васильевичу из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Н.Н. Иванова