Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А53-21876/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-21876/2009

14 декабря 2009 г.                                                                              15АП-10323/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 10 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л А.

судей Золотухиной С.И., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С. И.

при участии:

Денисова Вячеслава Викторовича; представитель – Коваленко Алексей Викторович, доверенность от 01.09.2009 г.,

от Отдела внутренних  дел  по г. Каменск-Шахтинскому Ростовской области представитель не явился, поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Денисова В. В.

на решение  Арбитражного суда Ростовской области от 05 октября 2009 г. по делу № А53-21876/2009

принятое в составе судьи Сурмаляна Г. А.

по заявлению: Отдела внутренних  дел  по г. Камеск-Шахтинскому Ростовской области

к заинтересованному лицу: Денисову В. В.

о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ   

УСТАНОВИЛ:

Отдел внутренних дел по г. Камеск-Шахтинскому Ростовской области (далее – ОВД по г. Камеск-Шахтинскому Ростовской области) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Денисову Вячеславу Викторовичу (далее – Денисов В. В.) о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 05.10.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что предприниматель в Интернет-кафе фактически, в завуалированной форме осуществлял деятельность по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), в связи с чем, действия предпринимателя образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Заключение предпринимателем субагентского договора не может являться доказательством того, что предприниматель помимо указанных услуг не осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и предоставляет лишь доступ клиентам к Интернет-ресурсам. Административным органом допущены существенные процессуальные нарушения, затрагивающие права общества, которые являются самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований. Суду не предоставлены доказательства, уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Не согласившись с данным судебным актом, Денисов Вячеслав Викторович обжаловал его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просил изменить мотивировочную часть решения суда, исключив выводы суда о наличии в действиях предпринимателя признаков административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании предприниматель поддержал доводы апелляционной жалобы. Пояснил, что осуществление предпринимательской деятельности с использованием вычислительной техники и информационных технологий в сети Интернет под лицензируемый вид деятельности не подпадает. Установленные в Интернет – кафе компьютеры игровыми автоматами не являются. Внутри корпуса компьютеров какие-либо устройства, определяющие выигрыш, отсутствуют. Пользователи кафе вправе пользоваться любыми сайтами.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 27 августа 2009г. сотрудниками ОВД по г. Каменску-Шахтинскому совместно с сотрудниками Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 21 по Ростовской области проведена проверка исполнения законодательства, регламентирующего деятельность игорного бизнеса предпринимателем Денисовым Вячеславом Викторовичем.

В ходе проведенной проверки установлено, что предпринимателем в Интернет-кафе, расположенном по адресу: Ростовская область, г. Каменск-Шахтинский, ул. Горького, 76 осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр.

Сотрудниками ОБЭП ОВД по г. Каменску-Шахтинскому проведена проверочная закупка, в ходе которой установлено, что предприниматель осуществлял проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования.

Выявленные нарушения зафиксированы в акте осмотра и передачи денежных средств от 07.08.2009г., акте проверочной закупки от 27 августа 2009г., протоколе осмотра места происшествия от 27.08.2009 г.

01.09.2009г. инспектором ОБПСПР ОВД по г. Каменску-Шахтинскому в отношении предпринимателя составлен протокол № 4952 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных ОВД по г. Каменску-Шахтинскому требований, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что заявителем допущены нарушения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, поскольку предприниматель не был допущен к процедуре составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело, об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела, и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В силу части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, о чем в протоколе делается запись.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола (часть 4 статьи 28.2 КоАП РФ).

При этом в силу части 5 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель Денисов В. В. не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении № 4952 от 01.09.2009г. составлен в присутствии представителя предпринимателя по доверенности от 01.09.2009г. - Коваленко А.В.

Вместе с тем Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежащим образом извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Согласно п. 24 указанного Постановления при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса.

Статья устанавливает закрытый перечень законных представителей, при этом представитель, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

В материалах дела отсутствует уведомление, либо иной документ, подтверждающий надлежащее извещение предпринимателя о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Допущенное управлением процессуальное нарушение носило существенный характер, поскольку не обеспечило лицу, привлекаемому к административной ответственности, возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель был лишен гарантий защиты, предусмотренных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, в том числе давать объяснения, высказывать возражения, правомерен.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" и пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

В апелляционной жалобе предприниматель просит изменить мотивировочную часть решения суда от 05.10.2009 г., исключив выводы суда о наличии в действиях Денисова В. В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В силу указанной нормы, а также пункта 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ существенное нарушение процедуры привлечения к административной ответственности является самостоятельным основанием для отмены постановления о привлечении к административной ответственности.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Установленный законом порядок применения административного наказания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих наказания. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение  Арбитражного суда Ростовской области от 05 октября 2009 г. по делу  А53-21876/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Л. А. Захарова

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Т.И. Ткаченко