Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А53-27345/2009. Оставить определение без изменения, жалобу без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 47б лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-27345/2009

25 января 2010 г.                                                                                   15АП-12487/2009

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.И. Золотухиной

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещён надлежащим образом (факс передан 14.01.10г., уведомление 46104 вручено 20.10.10г.),

от заинтересованного лица: представитель не явился (направленные извещения по юридическому адресу и месту осуществления предпринимательской деятельности возвращены за истечением срока хранения),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Южного межрегионального территориального управления Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии в лице территориального отдела государственного надзора по Ростовской области.

на определение Арбитражного суда Ростовской области от  03.12.2009 г. по делу № А53-27345/2009

о прекращении производства по делу

по заявлению Территориального Отдела государственного надзора по Ростовской области Южного межрегионального территориального управления Федерального агенства по техническому регулированию и метрологии.

к заинтересованному лицу ИП Миколаенко Клавдии Филипповны

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Сурмаляна Г.А.,

УСТАНОВИЛ:

Южное межрегиональное территориальное управление Ростехрегулирования в лице территориального отдела (инспекции) государственного надзора по Ростовской области (далее – отдел госнадзора) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Миколаенко Клавдии Филипповны (далее - предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст. 19.19 КоАП РФ.

Заявление мотивировано тем, что предпринимателем допущены нарушения правил обязательной сертификации, выразившиеся в реализации сертифицированной продукции не отвечающей требованиям ГОСТ 19792-2001 п. 4.1.4, ГОСТ Р 51074-2003 р. (в части предоставления недостоверной информации о соответствии продукции требованиям ГОСТ 19792-2001), на соответствие которым она сертифицирована. В частности, партия меда цветочного натурального фасованного в стеклянные банки массой нетто 250г дата сбора 2009г., дата фасовки 28.09.2009г., не соответствует требованиям пункта 4.1.4 ГОСТ 19792-2001 по показателю «диастозное число» (по ГОСТ 19792 диастозное число в меде натуральном – не менее 7 ед. Готе, фактически - 2,9 ед., отклонение составило 4,1 ед. Готе).

Определением от 03.12.09г. производство по делу прекращено на основании п.1 ч.1 ст. 150 АПК РФ. Прекращая производство по делу, суд пришел к выводу о том, что вменяемое в вину предпринимателю правонарушение совершено в процессе розничной продажи товаров населению и охватывается диспозицией ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ, привлечение к административной ответственности по которой не отнесено к подведомственности арбитражного суда.

Не согласившись с прекращением производства по делу, отдел госнадзора подал апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и направить дело на рассмотрение по существу в суд первой инстанции. Жалоба мотивирована тем, что допущенное предпринимателем правонарушение охватывается диспозицией ч.2 ст. 19.19 КоАП РФ, а не диспозицией ч.2 ст. 14.4 КоАП РФ, поскольку оно совершено предпринимателем при оптовой продаже продукции - партии мёда из 6 банок. Доказательством оптовой, а не розничной продажи мёда служит то, что в сведениях ЕГРИП о предпринимателе указано, что видом экономической деятельности предпринимателя является оптовая торговля пищевыми продуктами.

Предприниматель в отзыве на жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность определения суда. Предприниматель указывает, что продажа мёда, который был признан отделом госнадзора не соответствующим требованиям ГОСТ, осуществлялась им в розницу в магазине розничной торговли «Металлург» по ул. Дзержинского, 163, г. Таганрога. Всего предпринимателем было приобретено 6 банок этого мёда для его розничной продажи. Мёд был выставлен в продажу в торговом зале магазина, где и был обнаружен сотрудниками отдела госнадзора. Предприниматель внесена в муниципальный реестр субъектов и объектов торговли и сферы услуг с видом деятельности – «розничная торговля», о чём Администрацией г. Таганрога ей выдано Свидетельство  серии 31 № 104 от 10.12.08г., действительное до 30.11.10г. Как субъект розничной торговли предприниматель так же уплачивает единый налог на вменённый доход. В подтверждение приведённых в отзыве доводов предприниматель приложила к отзыву указанное Свидетельство серии 31 № 104  и квитанцию о приёме налоговой декларации по единому налогу на вменённый доход за 4 квартал 2009 года в электронном виде.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции определения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не ,направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 17 час. 55 мин. 18.01.10г. до 17 час. 50 мин. 25.01.10г. После перерыва судебное заседание продолжено.

Протокольным определением, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела, апелляционный суд приобщил к материалам дела приложенные предпринимателем к отзыву на жалобу Свидетельство  серии 31 № 104 от 10.12.08г. о внесении предпринимателя в муниципальный реестр субъектов и объектов торговли и сферы услуг (л.д. 68) и квитанцию о приёме налоговой декларации по единому налогу на вменённый доход за 4 квартал 2009 года в электронном виде (л.д. 69).

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции признал апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.10.09г. заместителем руководителя ЮМТУ Ростехрегулирования было принято распоряжение № 01-32/334 о проведении в отношении предпринимателя проверки соответствия деятельности предпринимателя по реализации и хранению продукции требованиям, установленным Федеральным законом «О техническом регулировании», Законом «О защите прав потребителей», Законом «О качестве и безопасности пищевых продуктов», а также государственным стандартам, санитарным нормам и правилам, по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, ул.Дзержинского, 163, магазин «Металлург» (л.д. 7).

30.10.09г. по итогам проведённой в период с 15.10.09г. по 30.10.09г. проверки отделом госнадзора составлен акт проверки № 07-30/255, в котором зафиксированы следующие выявленные в ходе проверки нарушения: при реализации 21.10.09г. партии меда цветочного натурального фасованного в стеклянные банки массой нетто 250г, дата сбора 2009г., предпринимателем допущены нарушения правил обязательной сертификации, выразившиеся в реализации сертифицированной продукции не отвечающей требованиям ГОСТ 19792-2001 на соответствие которым она сертифицирована, а именно: партия меда цветочного натурального фасованного в стеклянные банки массой нетто 250г дата сбора 2009г., дата фасовки 28.09.2009г., не соответствует требованиям пункта 4.1.4 ГОСТ 19792-2001 по показателю «диастозное число» (по ГОСТ 19792 диастозное число в меде натуральном – не менее 7 ед. Готе, фактически - 2,9 ед., отклонение составило 4,1 ед. Готе) (л.д. 8-12).

02.11.2009г. по выявленным фактам  старшим госинспектором отдела госнадзора в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении № 07-33/236 по ч. 2 ст. 19.19. КоАП РФ (л.д. 4) и материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для рассмотрения по существу.

Повторно проверив вопрос о подведомственности этого заявления отдела госнадзора арбитражному суду, суд апелляционной инстанции признал законным и основанным вывод суда первой инстанции о его неподведомственности арбитражному суду.

Так, Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в постановлении от 09.06.2009 N 734/09 по делу N А20-591/2008 Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики определил правовую позицию, в соответствии с которой нормы ст. 19.19 КоАП РФ, применяются к правоотношениям, возникающим при производстве продукции, ее поставке, сертификации, а также оптовой продаже.

Эта позиция подтверждена ВАС РФ в определении об отказе в передаче дела в президиум от 25.06.09г. N ВАС-5188/09.

Сходная позиция высказана ФАС СКО в постановлениях от 05.05.09г. по делу N А01-2111/2008-9, от 29.04.09г. по делу N А53-2263/2008-С4-48,  от 22.04.09г. по делу N А63-13593/2008-С6-21.

Как правильно установил суд первой инстанции при изучении заявления отдела госнадзора, вменяемое в вину предпринимателю правонарушение - нарушение правил обязательной сертификации, выразившееся в реализации сертифицированной продукции, не отвечающей требованиям ГОСТ, на соответствие которым она сертифицирована - допущено ею в процессе розничной продажи товаров населению и потому охватывается диспозицией статьи 14.4 КоАП РФ, привлечение по которой не отнесено КоАП РФ к подведомственности арбитражного суда, а не ст. 19.19 КоАП РФ, привлечение по которой относится к компетенции арбитражного суда.

Заявленный в жалобе довод о том, что выявленное в ходе проверки правонарушение совершено предпринимателем при оптовой торговле, административным органом не доказано. Одно лишь указание в ЕГРИП на то, что видом экономической деятельности предпринимателя является оптовая торговля товарами, на которое ссылается податель жалобы, не является доказательством того, что предприниматель продавала 6 банок мёда в магазине «Металлург» в качестве опта.

Так, в той же выписке из ЕГРИП, на которую ссылается административный орган, в строе 52.2 указано, что основным видом экономической деятельности предпринимателя является розничная торговля пищевыми продуктами. Оптовая торговля названа в строке 51.3 ЕГРИП в качестве дополнительного вида экономической деятельности предпринимателя (л.д. 16).

Иных доказательств, однозначно подтверждающих, что нарушение выявлено именно в ходе оптовой, а не розничной, торговли предпринимателем 6-ю банками мёда по 250 грамм, административный орган в апелляционной жалобе не называет. Они также отсутствуют в административном материале, переданном суду для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Между тем, это обстоятельство имеет существенное значение для квалификации вменяемого в вину предпринимателю нарушения и вопроса о подведомственности дела арбитражному суду, а потому должно быть доказано административным органом надлежащим образом.

Повторно изучив материалы дела, ознакомившись с отзывом предпринимателя, суд апелляционной инстанции признал правомерным вывод суда первой инстанции о том, что выступающий предметом правонарушения мёд продавался предпринимателем в розницу, а не оптом.

Так, исходя из распоряжения на проведение проверки, акта проверки, протокола технического осмотра и протокола об административном правонарушении, мёд был обнаружен сотрудниками отдела госнадзора в магазине предпринимателя «Металлург», который находится по адресу: Ростовская область, г.Таганрог, ул.Дзержинского, 163 (л.д. 7, 8, 25).

Согласно Свидетельству  серии 31 № 104 от 10.12.08г. о внесении предпринимателя в муниципальный реестр субъектов и объектов торговли и сферы услуг, в этом магазине предприниматель осуществляет розничную торговлю продовольственными товарами (л.д. 68). Доказательств того, что в этом магазине кроме того ведётся и оптовая торговля, административный орган в ходе проверки не собрал.

 Судя по представленной предпринимателем квитанции о приёме налоговой декларации в электронном виде, предприниматель находится на системе налогообложения в виде  единого налога на вменённый налог (л.д. 69). Исходя из положений гл 26.3 НК РФ, на данном виде налогообложения находятся предприниматели, осуществляющие розничную, а не оптовую торговлю.

Учитывая приведённые выше обстоятельства в совокупности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что вменённое предпринимателю в вину правонарушение выявлено в процессе осуществления ею розничной торговли мёдом, в связи с чем заявление административного органа о привлечении предпринимателя за это правонарушение к административной ответственности арбитражному суду неподведомственно.

Определение арбитражного суда подлежит оставлению без изменения. Апелляционная жалоба отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269,  272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Ростовской области от 03.12.09г. оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             Л.А. Захарова

С.И. Золотухина