Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2008 по делу n А53-2561/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-2561/2008-С4-45

08 мая 2008 г.                                                                                        15АП-2244/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 мая 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденицы, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола судебного заседания судьёй Смотровой Н.Н.,

при участии:

от УФМС: представитель не явился (уведомление от 16.04.08г. № 73418)

от предпринимателя: представитель не явился (уведомление от 10.04.08г. № 73417)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 февраля 2008г. по делу № А53-2561/2008-С4-45

по заявлению индивидуального предпринимателя Мамедова Алифа Ашрафа оглы

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ,

принятое в составе судьи Барановой Н.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Мамедов Алиф Ашраф оглы (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее – УФМС) о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ от 28.01.08г.

Решением суда от 29.02.08г. постановление признано незаконным в части назначения наказания в виде штрафа в сумме 350 000 руб. Предпринимателю назначено административное наказание в виде приостановления деятельности сроком на двадцать дней. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях предпринимателя имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Не согласившись с решением арбитражного суда УФМС подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению УФМС административное приостановление деятельности назначается судьёй только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Предприниматель отзыв на апелляционную жалобу отзыв не представил.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 АПК РФ.

УФМС и предприниматель, надлежащим образом уведомленные о месте, дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы своих представителей в судебное заседание не направили.

Учитывая изложенное, суд на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей УФМС и предпринимателя по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции от 29.02.08 г. подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 17.01.08г. при проведении оперативно-профилактических мероприятий сотрудниками УФМС по недопущению нарушений со стороны граждан, должностных, юридических лиц в области миграционного законодательства РФ на территории торгового комплекса ООО «Янтарный», расположенного по адресу: Новочеркасское шоссе, 18 «а»/1058 трассы Воронеж-Ростов, выявлен факт допуска предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности гражданина Азербайджана Ахметова Самира Сахрад оглы, 1981 года рождения, не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации.

Факт правонарушения зафиксирован в протоколе об административном правонарушении от 21.01.08 г. № 009260 (л.д. 19).

Совершенное предпринимателем правонарушение квалифицировано на основании ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ - нарушение правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах.

28.01.08 г. по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя  заместителем начальника отдела иммиграционного контроля УФМС  вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 350 000 руб. (л.д. 13).

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд.

При исследовании соблюдения порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, судом первой инстанции верно установлено, что проверка произведена в соответствии с требованиями ФЗ № 115-ФЗ от 25.07.02 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», ФЗ № 134 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля» и КоАП РФ.

Судом первой инстанции верно установлено, что протокол об административном правонарушении составлен в соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом УФМС в присутствии представителя лица, привлекаемого к административной ответственности (л.д. 19).

Оспариваемое постановление об административном правонарушении вынесено уполномоченным лицом - заместителем начальника ОИК УФМС Гуровым Р.А., в соответствии со ст. 23.67 КоАП РФ.

Постановление о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах срока давности, установленного ст. 4.5. КоАП РФ.

Порядок рассмотрения дела об административном правонарушении регламентированный ст.29.7, 29.11 КоАП РФ административным органом соблюден.

Обжалуемое постановление вынесено с соблюдением требований ст.29.10 КоАП РФ.

Определением от 17.01.08г. предприниматель вызван в УФМС России по РО на 10ч. 30 мин. 18.01.08г. для выяснения обстоятельств административного правонарушения (л.д. 64).

21.01.08г. составлен протокол об административном правонарушении в присутствии предпринимателя, которому разъяснены его прав и обязанности, о чем свидетельствует подпись в протоколе. Копия протокола вручена ему под роспись (л.д. 19). В объяснениях предприниматель пояснил, что гражданин Азербайджана Ахметов С.С.О. готовил мясо для собственного употребления (л.д. 23).

В материалах дела имеются объяснения гражданина Азербайджана Ахметова С.С.О., объяснения официантки кафе «Агдам» Половинкиной Н.В. (л.д. 53), протокол осмотра помещения, территории (л.д. 49), фототаблица (л.д. 50-52).

Предприниматель надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении.

Возложение в соответствии со ст. 65, ч. 5 ст. 205 АПК РФ на административный орган обязанности доказывать обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемых актов, решений и действий (бездействий), не освобождает в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ лицо, привлеченное к административной ответственности от обязанности доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих возражений.

Из объяснений официантки следует, что в ассортименте предлагаемых блюд имеется шашлык, который готовят на мангале в близлежащем кафе. 17.01.08г. посетитель кафе заказал шашлык. Ахмедов Самир, являющийся племянником владельца кафе, приготовил шашлык для посетителей кафе (л.д. 53).

Таким образом, судом первой инстанции верно установлено, что процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не установлено.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 ст. 18.16 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах, выражающихся в предоставление лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридическим лицом, его филиалом или представительством, управляющими торговым объектом (в том числе торговым комплексом), либо должностным лицом указанных юридического лица, филиала или представительства торгового места на территории торгового объекта (в том числе торгового комплекса), производственного, складского, торгового, служебного, подсобного или иного помещения иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно привлекаемым к трудовой деятельности, осуществляемой на торговом обьекте, либо в выдаче иностранному гражданину или лицу без гражданства, незаконно осуществляющим указанную деятельность, разрешения на ее осуществление или иного допуска к осуществлению указанной деятельности. Таким образом, ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ устанавливает ответственность хозяйствующих субъектов за привлечение иностранных граждан и лиц без гражданства на торговых объектах.

В соответствии с положениями ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» и Трудового Кодекса Российской Федерации юридические лица и индивидуальные предприниматели являются работодателями, и обязаны соблюдать трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.

В соответствии с п. 4 ст. 13 ФЗ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Согласно ст. 13 ФЗ от 25.07.02 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» разрешение иностранному гражданину на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации и разрешение работодателю на привлечение иностранного гражданина для осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации выдается территориальным органом федерального органа исполнительной власти в сфере миграции (в данном случае УФМС).

Судом первой инстанции правильно установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, допустило к выполнению трудовой функции гражданина Азербайджана Ахмедова С.С.О. При этом иностранный гражданин не имел разрешения территориального органа миграционной службы на трудовую деятельность в Российской Федерации.

Согласно ч.1 ст. 2.1 КоАП РФ, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 2 указанной статьи предусмотрено, что лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обстоятельств, которые могли бы сделать невозможным исполнение предпринимателем требований миграционного законодательства, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции верно пришел к выводу о том, что в действиях предпринимателя, имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.16. КоАП РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции сделан не соответствующий нормам права вывод о возможности изменения применённой УФМС к предпринимателю санкции за совершённое правонарушение с административного штрафа на приостановление деятельности.

В соответствии со ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Санкцией ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ помимо штрафа установлено также приостановление деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности, оказания услуг.

Административное приостановление деятельности назначается только в случаях, предусмотренных статьями особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Таким образом, суд первой инстанции, заменив назначенное УФМС наказание со штрафа на приостановление деятельности, тем самым усилил это наказание, ухудшив этим положение предпринимателя.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции от 29.02.08г. в части назначения наказания в виде приостановления деятельности сроком на двадцать дней подлежит изменению.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.02.08г. изменить, изложив в следующей редакции: «В удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Мамедовым Алифом Ашрафом оглы требований отказать».

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Н.Н. Смотрова

Судьи                                                                                             Т.Г. Гуденица

Т.И. Ткаченко