Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2008 по делу n А53-6654/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-6654/2008-С3-2

02 сентября 2008 г.                                                                           15АП-5100/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 01 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харитоновым А.С.

при участии:

от истца: Редько Виктория Александровна, паспорт, доверенность № Т-152 от 01.01.2008 г.

от ответчика:

- директор Сергеев Сергей Александрович, паспорт

- Дмитриенко Анна Викторовна, паспорт, доверенность № 7 от 05.05.2008 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Донпромтекс»

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 июля 2008 г. принятое в составе судьи Павлова Н.В. по делу № А53-6654/2008-С3-2 о взыскании 445 195,71 руб.

по иску: открытого акционерного общества «Тагмет»

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью «Донпромтекс»

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Тагмет» (далее – истец) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Донпромтекс» (далее – истец) о взыскании 366 900,94 руб. задолженности по договору подряда № Д-333/316 от 07.11.2006 г., а также 78 294, 77 руб. пени в связи с неисполнением ответчиком обязательств по договору в полном объеме.

Решением арбитражного суда Ростовской области от 07 июля 2008 г. с ответчика в пользу истца взыскано 366 900 руб. 94 коп задолженности, 39 147 руб. 38 коп. пени, а также 10 403 руб. 91 коп. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что выполнение заказчиком по договору № Д-333/316 от 07.11.2006 г. обязательств по перечислению предоплаты в размере 50 % от суммы договора подтверждено материалами дела; к выполнению работ в согласованный сторонами срок ответчик не приступил; письмом от 11.01.2007 г. ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения спорного договора; довод ответчика о неисполнении обязательств по причине неисполнения истцом п. 5.3. договора, судом первой инстанции отклонен, поскольку в протоколе совещания от 30.11.2006 г. руководителем ответчика выражено волеизъявление на изменение порядка исполнения договора; ответчиком не представлено надлежащих доказательств тому, что бетонное основание площадки, на которой должны производиться работы, не соответствует требованиям договора; надлежащих доказательств передачи истцу стройматериалов ответчиком не представлено. Уменьшение размера пени мотивировано несоразмерностью ее размера последствиям нарушения обязательства.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью «Донпромтекс» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ и просило, решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней ответчик приводит следующие доводы.

- подрядчик не имел возможности приступить к выполнению работ по той причине, что заказчик не исполнил своих обязательств по договору, а именно не подготовил бетонное основание пола;

- вывод суда первой инстанции о том, что условие, предусмотренное пунктом 5.3. договора о предоставлении истцом ровного бетонного основания, прекратило свое действие с момента подписания истцом и ответчиком протокола совещания от 30 ноября 2006 г., является необоснованным, поскольку указанный протокол не содержит условия о том, что он является дополнительным соглашением к спорному договору или неотъемлемой его частью;

- факт передачи материалов заказчику подтверждается актом о приемке материалов, подписанным инженером БТН УКСТ и Р Трегубенко Е.А.

- подрядчик не исполнил свои обязательства по вине заказчика, следовательно, взыскание неустойки является необоснованным.

В отзыве на апелляционную жалобу истец, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители ответчика заявили ходатайство об отложении судебного заседания до разрешения органами внутренних дел заявления ответчика о возбуждении уголовного дела по факту не возврата истцом преданных ему материалов по спорному договору.

Представитель истца возражал против удовлетворения ходатайства ответчика об отложении судебного заседания.

Ходатайство ответчика об отложении судебного заседания судом рассмотрено и отклонено в силу следующего.

Заявитель не привел, а апелляционный суд не установил обстоятельств, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся обязательными основаниями для отложения судебного разбирательства. В силу статьи 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы ограничено месячным сроком со дня ее поступления в суд апелляционной инстанции.

Факт проведения органами внутренних дел проверки по факту заявления о возбуждения уголовного дела не является основанием для отложения рассмотрения дела.

Таким образом, заявленное в судебном заседании апелляционного суда представителями ответчика ходатайство об отложении рассмотрения жалобы, как не основанное на нормах Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отклонено апелляционным судом.

Представители ответчика в судебном заседании доложили апелляционную жалобу и дополнение к ней, просили решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель истца в судебном заседании доложил отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Дополнительно пояснив, что ответчиком не заявлялись встречные требования о возврате строительных материалов.

В судебном заседании 25.08.2008 г. в 17 час. 20 мин. объявлен перерыв до 01.09.2008 г. в 09 час. 00 мин. для принятия сторонами мер к урегулированию спора в добровольном порядке путем заключения мирового соглашения.

После перерыва 01.09.2008 г. в 09 час. 05 мин. судебное заседание продолжено.

Представители сторон пояснили, что за время перерыва им не удалось прийти к соглашению о заключении мирового соглашения. Сторон в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения по существу заявленных требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.11.2006 г. между открытым акционерным обществом «ТАГМЕТ» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Донпромтекс» (подрядчик) заключен договор №Д-31/33/316р, согласно п. 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами по проектно-сметной документации заказчика, руководствуясь СНиП 12-01-2004 и другой действующей нормативной документацией, работы по полимерному покрытию пола в ТСЦ-2. Капитальный ремонт.

В соответствии с п.п. 2.1, 2.2 договора стоимость работ по договору подряда определена в сумме 703 800 руб. сторонами на основании протокола согласования договорной цены.

Пунктом 2.5 договора установлено, что заказчик производит оплату выполненных работ на расчетный счет подрядчика в течение 30 банковских дней по безналичному расчету с момента подписания актов выполненных работ (по форме КС-2, КС-3) и получения оригинала счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ. Аванс не менее 50 % от суммы договора на закупку стройматериалов заказчик производит не позже 2 недель до начала работ.

Согласно п. 5.3 договора полимерное покрытие пола производится подрядчиком по бетонному основанию, выполненному заказчиком, не изменяя его рельефа и контуров. Основание должно быть ровным, чистым, сухим. Бетон марки М-200, влажность не менее 4%, температура воздуха и основания пола не менее +10-15 гр.С.

Срок выполнения работ определен в договоре: ноябрь - декабрь 2006 г.

Пунктом 4.6 договора установлена ответственность подрядчика за несвоевременное окончание строительства объекта и срыв договорных обязательств по сроку исполнения в виде пени в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ от сметной стоимости строительно-монтажных работ за каждый день просрочки.

Протоколом совещания от 30.11.2006 г., подписанным директором ответчика, согласована договорная стоимость за 1 кв.м устройства наливных полов с учетом выравнивающего слоя и примыкания к стенам - 850 руб. с НДС и устройство наливных полов с учетом укладки бетонного основания толщиной 100 мм - 940 руб. за 1 кв.м с НДС.

Во исполнение условий договора истец платежным поручением № 558 от 10.11.2006 г. перечислил ответчику 366 900 руб. в качестве 50% предоплаты по договору на закупку стройматериалов.

По утверждения ответчика, стройматериалы закуплены ответчиком по товарным накладным: № 2092 от 12.12.2006 г. на сумму 20 430 руб., № 2999 от 01.12.2006 г. на сумму 58 175 руб., № 2780 от 04.12.2006 г. на сумму 249 175, 16 руб. были им завезены на территорию истца.

Письмом № 2 от 11.01.2008 г. ответчик сообщил истцу об одностороннем расторжении договора, поскольку сроки выполнения работ истекли и истцом не выполнены условия п. 5.3 договора о нанесении бетонного покрытия заказчиком.

В связи с тем, что подрядчиком работы не выполнены, истец обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании с ответчика денежных средств, уплаченных в качестве предоплаты по договору подряда в сумме 366 900, 94 руб., а также пени в сумме 78 294,77 руб. в связи с неисполнением обязательств по договору.

Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. В соответствии со статьей 71 указанного Кодекса, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Изучив представленные в материалы дела доказательства, оценив их по правилам указанных выше норм процессуального законодательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования истца подлежат удовлетворению в части по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Выполнение заказчиком по договору подряда № Д-333/316р обязательств по перечислению предоплаты в размере 50% от суммы договора подтверждено материалами дела: договором, протоколом согласования цены, протоколом совещания от 30.11.06г., платежным поручением №558.

Как следует из материалов дела, к выполнению работ в согласованный сторонами срок ответчик не приступил, материалы для производства работ закуплены ответчиком в период с 01.12.2006 г. по 12.12.2006 г., завезены на территорию завода в период с 04.12.2006 г. по 15.12.2006 г.

Факт невыполнения подрядчиком работ по договору ответчиком не оспаривается. Согласно письму от 11.01.2007 г. ответчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора.

Довод ответчика о неисполнении обязательств по договору по причине неисполнения истцом п. 5.3 договора, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку руководителем ответчика выражено волеизъявление в протоколе совещания от 30.11.2006 г. на изменение порядка исполнения договора. Надлежащих доказательств по принятию мер к изменению сроков выполнения обязательства не предпринято, доказательств обратного суду не представлено, также не представлено доказательств тому, что после совещания 30.11.2006 г. ответчик до истечения срока действия договора был лишен возможности выполнить обязательство.

Довод апелляционной жалобы о том, что вывод суда первой инстанции о том, что условие, предусмотренное пунктом 5.3. договора о предоставлении истцом ровного бетонного основания, прекратило свое действие с момента подписания истцом и ответчиком протокола совещания от 30 ноября 2006 г., является необоснованным, поскольку указанный протокол не содержит условия о том, что он является дополнительным соглашением к спорному договору или неотъемлемой его частью, не принимается апелляционным судом в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В пункте 2.3. договора подряда № Д-333/316р стороны согласовали, что в случае возникновения в процессе строительства дополнительных работ или изменения проектно-сметной документации, все расчеты подлежат уточнению в установленном порядке. Дополнительные объемы работ оформляются ведомостями (актами на доп. Работы) и дополнительными соглашениями к данному договору. Как следует из материалов дела протокол совещания от 30.11.2006 г. был представлен в материалы дела в суде первой инстанции ответчиком, при этом полномочия лица его подписавшего ответчиком в суде первой инстанции не оспаривались. В указанном протоколе имеется указание на то, что он подписан со стороны ООО «Донпромтекс» директором ответчика, со стороны истца протокол подписан, в том числе и техническим директором ОАО «ТАГМЕТ» В.В. Мульчиным подписавший и спорный договор на основании доверенности № Т-174 от 27.04.2006 г. Подписи уполномоченных лиц сторон настоящего спора на договоре и протоколе при визуальном обозрении идентичны, ответчиком в установленном законом порядке не оспорены. Таким образом, факт представления спорного протокола в материалы дела ответчиком и подтверждение истцом полномочий лиц подписавших протокол с его стороны свидетельствует о подписания протокола совещания от 30.11.2006 г. уполномоченными представителями сторон.

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, а изменение в договор в свою очередь является соглашением сторон об изменении уже существующих гражданских прав и обязанностей, то суд первой инстанции обосновано квалифицировал протокол совещания от 30.11.2006 г. как соглашение сторон об изменении согласованных договором подряда № Д-333/316р объемов работ и их стоимости.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ответчиком также не представлено надлежащих доказательств тому, что бетонное основание площадки, на которой должны были производиться работы, не соответствует требованиям п. 5.3. договора либо требованиям государственных стандартов, строительных норм и правил, установленных для производства работ, являющихся предметом договора подряда.

Довод ответчика о том, что согласно результатам геосъемки отклонение от нулевого уровня пола площадки составляло до 15 см, правомерно не принято во внимание судом первой инстанции, поскольку надлежащих доказательств выполнения геосъемки уполномоченными лицами не представлено, вследствие чего исполнительная съемка от 22.12.06 г. и от 10.01.07 г. не может быть признана допустимым доказательством по делу, тем более, что суду подлинных документов не представлено. Копии не содержат реквизитов, позволяющих определить кем, на основании каких нормативов выполнены исследования, а также не содержат выводов по результатам исследований. Суд не обладает специальными познаниями для того, чтобы достоверно установить, что содержащиеся в указанном документе сведенья соответствуют действительности.

В обжалуемом судебном акте, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком не представлено доказательства возврата заказчику денежных средств либо надлежащих доказательств передачи истцу стройматериалов.

Акт передачи стройматериалов от 16.01.2007 г. правомерно не принят судом в качестве допустимого доказательства, поскольку, во-первых, суду не представлен подлинный экземпляр данного документа, и, во-вторых, подписан лицами, не имеющими полномочий действовать от имени истца, не заверен печатью ОАО «ТАГМЕТ».

Довод апелляционной жалобы о том, что факт передачи материалов заказчику подтверждается актом о приемке материалов, подписанным инженером БТН УКСТ и Р Трегубенко Е.А. не принимается апелляционным судом в силу следующего.

Согласно статье 402 Гражданского кодекса Российской Федерации действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями должника.

Часть 2 статьи 182 ГК РФ устанавливает, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Таким образом, заявляя о том, что полномочия Трегубенко Е.А. явствовали из обстановки, ответчик в силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан доказать, что Трегубенко Е.А. является работником истца и что в его должностные обязанности входит совершение указанных выше действий. Ответчик не предоставил указанных выше доказательств в обоснование доводов апелляционной жалобы. В деле не имеется доказательств того, что Трегубенко Е.А. получал строительные материалы во исполнение обязательств ответчика с истцом (статья 402 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Согласно информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 № 57 «О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров, связанных с применением пункта 2 статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации, судам следует принимать во внимание, что под прямым последующим одобрением сделки представляемым, в частности, могут пониматься: письменное или устное одобрение, независимо от того, адресовано ли оно непосредственно контрагенту по сделке; признание представляемым претензии контрагента; конкретные действия представляемого, если они свидетельствуют об одобрении сделки (например, полная или частичная оплата товаров, работ, услуг, их приемка для использования, полная или частичная уплата процентов по основному долгу, равно как и уплата неустойки и других сумм в связи с нарушением обязательства; реализация других прав и обязанностей по сделке); заключение другой сделки, которая обеспечивает первую или заключена во исполнение либо во изменение первой; просьба об отсрочке или рассрочке исполнения; акцепт инкассового поручения.

Из материалов дела видно, что спорный акт от имени истца подписал Трегубенко Е.А., истец не подтверждает полномочий названного лица на подписание спорного акта, доверенность или иной документ, подтверждающий полномочия указанного лица в материалах дела также отсутствуют. Таким образом, доводы апелляционной жалобы о передачи истцу согласно указанному акту строительных материалов является не обоснованным.

Следовательно, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что акт от 16.01.2007 г. не может быть признан допустимым доказательством по делу, а также доказательством, имеющим отношение к подтверждению обстоятельств по рассматриваемому спору в силу предписаний ст. 183 ГК РФ.

Таким образом, поскольку ответчиком не представлено каких-либо доказательств совершения хозяйственных операций с истцом в отношении стройматериалов, закупленных для производства работ по договору №Д-333/316р, а также отражения данных операций в бухгалтерском учете ответчика, суд первой инстанции обосновано удовлетворил требования истца к ответчику в части основного долга - 366 900, 94 руб.

Установив вину ответчика в неисполнении обязательства суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании пени.

При разрешении спора о взыскании пени суд первой инстанции  применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 и части первой статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки, он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки.

В информационном письме от 14.07.97 N 17 «Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Таким образом, при разрешении спора суд первой инстанции пришел к правильному выводу о несоразмерности пени последствиям нарушения обязательства, и уменьшил ее по ст. 333 ГК РФ до 39 147,38 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 07 июля 2008 г. по делу № А53-6654/2008-С3-2 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           И.В. Пономарева

Судьи                                                                                             В.В. Ванин

М.Г. Величко