Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2008 по делу n А53-5809/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5809/2008-С3-12

04 сентября 2008 г.                                                                            15АП-5196/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 августа 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 сентября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В.Ванина

судей М.Г. Величко, Ю.И. Барановой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Р.А.Абраменко

при участии:

от истца общества с ограниченной ответственностью «Зевс-БПК: Алиева Юлия Рафаиловна, паспорт, по доверенности от 1 августа 2008 года

от ответчика муниципального учреждения «Департамент координации строительства и перспективного развития»: Дикун Андрей Васильевич, паспорт, по доверенности № 4.1/533 от 14 марта 2008 года

от третьего лица муниципального казенного предприятия г. Ростова-на-Дону «Объединенная  дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону»: Орлова Лидия Сергеевна, паспорт, по доверенности № 2750 от 11 июля 2008 года

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного предприятия г. Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону»

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 1 июля 2008 года по делу № А53-5809/2008-С3-12

по иску общества с ограниченной ответственностью "Зевс-БПК"

к ответчику Муниципальному учреждению "Департамент координации строительства и перспективного развития"

при участии третьего лица Муниципального казенного предприятия г. Ростова-на-Дону "Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону"

о взыскании 490 854 руб. 84 коп.

принятое в составе судьи Пильтенко С.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Зевс-БПК" (далее – общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к муниципальному учреждению "Департамент координации строительства и перспективного развития" (далее – учреждение, муниципальный заказчик) о взыскании 490 854 руб. 84 коп., в том числе основного долга в размере 468 037 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 817 руб. 84 коп. Исковые требования мотивированы тем, что договором подряда № 37 от 30 октября 2006 года, заключенным между муниципальным казенным предприятием «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону» и обществом, была предусмотрена индексация остаточной стоимости работ, переходящих на 2007 год с учетом индекса-дефлятора на момент выполнения работ. По утверждению истца, стоимость работ, выполненных и оплаченных в 2007 году, была рассчитана с использованием указанного индекса не по всем отчетным периодам; при применении индекса к стоимости работ в указанные периоды была выявлена задолженность муниципального заказчика по оплате работ в размере 468 037 руб., что явилось поводом для иска. Кроме того, истец потребовал взыскать сумму процентов в размере 22 817 руб. 84 коп. на основании статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное предприятие «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону» (далее – предприятие, заказчик).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 1 июля 2008  года иск удовлетворен. Решение мотивировано тем, что при определении стоимости работ, переданных по актам формы КС-2 № 5 от 20 августа 2007 года, № 6 от 12 сентября 2007 года, № 8 от 27 ноября 2007 года, № 9 от 7 декабря 2007 года, № 10 от 14 декабря 2007 года не был применен индекс-дефлятор, предусмотренный договором № 37 от 30 октября 2006 года. В результате применения указанного индекса суд установил, что муниципальным заказчиком не оплачены выполненные работы в части 468 037 руб. Установив факт просрочки оплаты работ в указанной сумме, суд признал обоснованными требования истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 817 руб. 84 коп.

Муниципальное казенное предприятие г. Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить. В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании предприятие поддержало доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель истца поддержал доводы, изложенные в отзыве на жалобу, просил решение оставить без изменения. Представитель учреждения просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30 октября 2006 года между обществом в качестве подрядчика и предприятием в качестве заказчика по результатам открытого конкурса был заключен договор подряда № 37 (далее – договор подряда, муниципальный контракт), в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязанность выполнить работы на объекте «Застройка района «Ливенцовский» г. Ростова-на-Дону. Внеквартальные сети хозфекальной канализации мкр 1,2,3. 1-й пусковой комплекс». Учреждение в указанном договоре выступало в качестве муниципального заказчика.

Данный договор является договором строительного подряда на выполнение работ для муниципальных нужд; отношения из этого договора регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также законодательством Российской Федерации о государственных и муниципальных закупках.

Пунктом 3.1 договора подряда установлено, что общая цена работ на момент проведения конкурса и заключения договора подряда определена в размере 47 899 988 рублей, из них стоимость работ на 2006 год составляет 15 035 017 рублей, включая НДС. В соответствии с абзацем четвертым указанного пункта остаточная стоимость работ, переходящая на 2007 год, индексируется с учетом индекса-дефлятора, определенного как соотношение индекса изменения стоимости строительно-монтажных работ на момент выполнения работ согласно графику производства работ к индексу изменения стоимости монтажно-строительных работ на момент проведения конкурса по данным государственного учреждения «Областной центр анализа ценообразования».

Работы по договору подряда выполнялись в 2006-2007 годах. Результаты работ, выполненных в 2007 году были переданы подрядчиком заказчику, что подтверждается подписанными сторонами актами формы КС-2 № 5 от 20 августа 2007 года, № 6 от 12 сентября 2007 года, № 8 от 27 ноября 2007 года, № 9 от 7 декабря 2007 года, № 10 от 14 декабря 2007 года, а также справками о стоимости выполненных работ КС-3. Работы, выполненные подрядчиком оплачены в сумме, определенной указанными актами, что подтверждается материалами дела и не оспаривается истцом.

После передачи результатов работ и подписания указанных выше актов подрядчик, применяя индексы изменения стоимости строительно-монтажных работ, установленные государственным учреждением «Областной центр анализа ценообразования» применительно к периодам выполнения работ, произвел пересчет стоимости работ, переданных по актам формы КС-2 № 5 от 20 августа 2007 года, № 6 от 12 сентября 2007 года, № 8 от 27 ноября 2007 года, № 9 от 7 декабря 2007 года, № 10 от 14 декабря 2007 года, в результате чего была выявлена задолженность муниципального заказчика перед подрядчиком в сумме 468 037 рублей. Суд первой инстанции признал произведенный подрядчиком перерасчет правомерным, сославшись на пункт 3.1 договора подряда, а также факт применения индексации к работам, выполненным в 2007 году, установленный на основе исследования дополнительных соглашений к договору подряда № 1 от 12 марта 2007 года (л.д. 15-19), № 2 от 13 июля 2007 года (л.д. 22-23), № 3 от 11 сентября 2007 года (л.д. 26-27), № 4 от 3 декабря 2007 года (л.д. 30).

 Апелляционный суд считает, что этот вывод не подтверждается материалами дела и не соответствует действующему законодательству по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Установление механизма пересчета цены с использованием индекса-дефлятора, определяемого государственным учреждением «Областной центр анализа ценообразования» может рассматриваться как способ определения цены работы, поскольку применение указанного индекса к согласованной сторонами исходной цене и установление таким образом размера обязанности муниципального заказчика по оплате работ, выполненных в определенный период времени, не требует достижения соглашения между сторонами договора. Между тем, как следует из дополнительных соглашений № 1,2,3,4 из определенного в пункте 3.1 договора подряда способа определения стоимости работ, переходящей на 2007 год, использование индекса-дефлятора было исключено. Таким образом, с даты вступления в силу дополнительного соглашения № 1 от 12 марта 2007 года пункт 3.1 определял  не условие о способе определения цены работ, а выраженную в валюте Российской Федерации цену работ, изменение которой допустимо только в порядке и по основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы может быть приблизительной или твердой; при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. При этом статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривает механизм изменения ни твердой, ни приблизительной цены односторонним волеизъявлением стороны в договоре.

Из содержания статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, предусмотренных законом либо договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Согласно пункту 2 статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 указанной статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом. Из этого следует, что муниципальным контрактом не может быть установлено право стороны на его изменение в одностороннем порядке, а условие контракта, устанавливающее такое право, является ничтожным.

Пункт 3 статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает право подрядчика требовать в соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской Федерации пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов. Между тем, подрядчиком не доказано превышение реальной стоимости выполненных в 2007 году по муниципальному контракту работ над сметной ценой, поскольку используемый истцом при пересчете стоимости работ индекс изменения стоимости строительно-монтажных работ, определяемый государственным  учреждением «Областной центр анализа ценообразования», не является элементом формирования фактической стоимости конкретных работ, представляя собой согласно пункту 2.4 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004), введенной в действие Постановлением Госстроя России от 5 марта 2004 года № 15/1, один из видов укрупненных сметных нормативов; согласно абзацу второму раздела I указанной Методики, предусмотренные в ней положения носят рекомендательный характер. Кроме того, как видно из материалов дела, определенная  истцом сумма превышения (468 037 руб.) составляет менее десяти процентов от согласованной сторонами цены работ в 2007 году (26 415 508 руб.). 

Вывод суда первой инстанции о факте применения сторонами индексации к работам, выполняемым в 2007 году, не свидетельствует о праве подрядчика в одностороннем порядке изменять условия муниципального контракта. Как следует из материалов дела, указанная индексация производилась на основании совершаемых волеизъявлением всех сторон договора дополнительных соглашений № 1 от 12 марта 2007 года, № 2 от 13 июля 2007 года, № 3 от 11 сентября 2007 года, № 4 от 3 декабря 2007 года. Указанными дополнительными соглашениями стороны корректировали стоимость и сроки подлежащих выполнению в 2007 году работ, при этом индекс перехода в цены 2007 года упоминается только в протоколе согласования договорной цены, являющемся приложением № 1 к дополнительному соглашению № 1 от 12 марта 2007 года; в протоколах согласования договорной цены, прилагаемым к последующим дополнительным соглашениям (№№ 2,3,4), указание на используемый индекс отсутствует. Определение остаточной стоимости работ, выполняемых в 2007 году таким образом осуществлялось сторонами на основании соглашений сторон в соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации; определенная договором  подряда в редакции дополнительного соглашения № 4 сумма стоимости работ, выполненных в 2007 год, как указывалось выше, подрядчику  оплачена в полном объеме.

Поскольку апелляционным судом установлено надлежащее исполнение муниципальным заказчиком обязанности по оплате работ, выполненных по договору подряда, основания для применения к нему ответственности отсутствуют, в связи с чем вывод суда первой инстанции об обоснованности требований истца о взыскании процентов, предусмотренных статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации не соответствует обстоятельствам дела и противоречит действующему законодательству.

Расходы по государственной пошлине, уплаченной при подаче иска и апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 1 июля 2008 года по делу А53-5809/2008-С3-12 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ООО «Зевс-БПК» в пользу МКП г. Ростова-на-Дону «Объединенная дирекция строящихся объектов города Ростова-на-Дону» 1000 рублей госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           В.В. Ванин

Судьи                                                                                             М.Г. Величко

                                                                                                        Ю.И. Баранова