Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2008 по делу n А32-11355/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

p>

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                    дело № А32-11355/2008-12/138-25АЖ

17 сентября 2008 г.                                                                               15АП-5735/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 сентября 2008 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуденица Т.Г.,

судей Колесова Ю.И., Смотровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жигало Н.А.

при участии:

от заявителя – ООО «Колосок» – директора Севалкина И.Н., паспорт серия 0307 №804841, ОУФМС России по КК в Прикубанском округе г. Краснодара 26.02.2008г., решение №1 от 29.01.2001г.,

от административного органа – ИФНС России № 5 по г. Краснодару – представителя Серебрянского О.А., удостоверение УР №254681, доверенность от 24.04.2008г. №05-49/11755,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Колосок»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27 июня 2008 года по делу № А32-11355/2008-12/138-25АЖ

принятое в составе судьи Савченко Л.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Колосок»

о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару от 02.06.2008г. №05/304 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Колосок» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы №5 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) от 02.06.2008г. №05/304 по делу об административном правонарушении, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Решением суда от 27 июня 2008 года постановление налоговой инспекции №05/304 от 02.06.2008г. признано незаконным и отменено на том основании, что административным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговая инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит решение суда от 27.06.2008г. отменить, полагая, что порядок привлечения общества к административной ответственности соблюден.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило отказать в ее удовлетворении, полагая, что суд принял правильное решение.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда от 27 июня 2008 года подлежит отмене ввиду неправильного применения норм материального права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с пунктом 1 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) в целях реализации контрольных функций за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники налоговые органы уполномочены, в частности, осуществлять контроль за полнотой учета выручки в организациях и у индивидуальных предпринимателей, проверять документы, связанные с применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проведении проверок, а также проводить проверки выдачи проверяемыми лицами кассовых чеков и налагать штрафы в случаях и порядке, которые установлены КоАП РФ на нарушителей требований названного Закона.

Аналогичные полномочия налоговых органов в сфере применения контрольно-кассовой техники закреплены в пункте 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. №943-1 «О налоговых органах Российской Федерации».

При этом органы внутренних дел взаимодействуют в пределах своей компетенции с налоговыми органами при осуществлении последними указанных в настоящей статье контрольных функций (пункт 2 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ). Таким образом, пункт 2 статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ не содержит требования, обязывающего налоговые органы проводить проверку выполнения требований закона с участием органов внутренних дел.

Поскольку формы проведения налоговыми органами проверок Федеральным законом от 22.05.2003г. №54-ФЗ не определены и отсутствует запрет на проведение контрольных покупок, уполномоченные сотрудники налоговых органов вправе самостоятельно проводить проверку выдачи проверяемыми лицами кассовых чеков, в том числе, путем покупки реализуемого товара.

Как следует из материалов дела 02 апреля 2008 года на основании поручения начальника налоговой инспекции №23-35/08-68 от 02.04.2008г. уполномоченными сотрудниками налоговой инспекции проведена проверка соблюдения обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт. В ходе данной проверки было установлено нарушение обществом Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ, выразившееся в невыдаче продавцом кассового чека при покупке в магазине «Продукты», принадлежащем обществу, чипсов «Лейс» и яйца шоколадного «Киндер Джой» в режиме суточный отчет, и неприменении контрольно-кассовой техники при продаже указанных продуктов.

Кроме того, при снятии показаний суммирующих счетчиков установленной в магазине контрольно-кассовой техники модели ЭКР-3102 Ф, заводской номер 72493374, установлено расхождение при пересчете наличных денег и суммы, отраженной контрольно-кассовой техникой, составившее 54 рубля 50 копеек недостачи.

Проверка проведена в присутствии продавца, результаты проверки зафиксированы в акте проверки № 001020 от 02.04.2008г, врученном продавцу под роспись, и акте №001020 от 02.04.2008г. о проверке наличных денежных средств кассы, в котором стоит подпись продавца.

По факту неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов составлен протокол от 29.05.2008г. об административном правонарушении, на основании которого и других материалов дела об административном правонарушении, вынесено постановление №05/304 от 02.06.2008г. о привлечении общества административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Федеральный закон от 22.05.2003г. №54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. К контрольно-кассовой технике, используемой при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, относятся контрольно-кассовые машины, оснащенные фискальной памятью, электронно-вычислительные машины, в том числе персональные, программно-технические комплексы (статья 1 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ).

Статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ установлены обязанности организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, по ее регистрации в налоговых органах; по применению при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправной контрольно-кассовой техники, опломбированной в установленном порядке, зарегистрированной в налоговых органах и обеспечивающей надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов; по выдаче покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанных контрольно-кассовой техникой кассовых чеков.

Согласно пункту 4.1 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином РФ 30.08.1993г. №104 кассир-операционист или другое материально ответственное лицо (контролер-кассир, официант, продавец, буфетчик, приемщик заказов и др.) обязаны получить от покупателей (клиентов) деньги за товары или оказанные услуги согласно сумме, называемой покупателем (клиентом), обозначенной в прейскуранте на оказываемые услуги, ценнике на продаваемый товар, в предприятиях общественного питания обозначенной в меню, или ценников в следующем порядке:

а) четко назвать сумму полученных денег и положить эти деньги отдельно на виду у покупателя (клиента);

б) напечатать чек - при расчетах с использованием контрольно - кассовой машины;

в) назвать сумму причитающейся сдачи и выдать ее покупателю (клиенту) вместе с чеком (при этом бумажные купюры и разменную монету выдать одновременно).

Статьей 14.5. КоАП РФ установлена административная ответственность за продажу товаров гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Пунктом 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, за неприменение контрольно-кассовых машин» разъяснено, что под неприменением контрольно-кассовых машин следует понимать: фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия); использование контрольно-кассовой машины, не зарегистрированной в налоговых органах; использование контрольно-кассовой машины, не включенной в Государственный реестр; использование контрольно-кассовой машины без фискальной (контрольной) памяти, с фискальной памятью в нефискальном режиме или с вышедшим из строя блоком фискальной памяти (соответствующее требование установлено статьей 4 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ); использование контрольно-кассовой машины, у которой пломба отсутствует либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к фискальной памяти (наличие на контрольно-кассовой машине пломбы центра технического обслуживания в силу статей 4 и 5 Федерального закона от 22.05.2003г. №54-ФЗ является обязательным условием допуска контрольно-кассовой машины к применению); пробитие контрольно-кассовой машиной чека с указанием суммы, менее уплаченной покупателем (клиентом).

Неприменение обществом контрольно-кассовой машины в магазине «Продукты», подтверждается актом проверки от 02.04.2008г. №001020, актом от 02.04.2008г. №001020 о проверке наличных денежных средств кассы, протоколом осмотра №005973 от 02.04.2008г., контрольной лентой контрольно-кассовой техники, объяснениями продавца от 02.04.2008г., протоколом №008010 от 29.05.2008г. об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах в действиях общества усматривается состав административного правонарушения, предусмотренный статьей 14.5 КоАП РФ.

Однако выводы суда о несоблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности основаны на неправильном применениями норм материального права.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004г. №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит императивного указания о способе извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении и не предусматривает вручение извещения лично законному представителю юридического лица.

Цель извещения состоит в том, что лицо, в отношении которого составляется протокол, должно иметь точное представление о времени и месте его составления. Однако отказ лица от получения корреспонденции надлежит квалифицировать как злоупотребление предоставленными правами с целью уклонения от административной ответственности.

Из материалов дела видно, что законный представитель юридического лица приглашался налоговой инспекцией для составления протокола об административном правонарушении. Так, уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 27.05.2008г. отправлено по почте с заказным уведомлением с использованием услуг филиала «Сити-23» ЗАО «Сити Экспресс». Почтовая корреспонденция не доставлена по причине отказа адресата принять корреспонденцию (л.д.29-31). Протокол об административном правонарушении №008010 от 29.05.2008г., которым последнее уведомлялось о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, также направлен в адрес общества с использованием почтовых услуг филиала «Сити-23» ЗАО «Сити Экспресс», однако не доставлен ввиду отказа принять корреспонденцию (л.д.25, 26). Указанные обстоятельства также подтверждаются письмом директора филиала «Сити-23» ЗАО «Сити Экспресс» от 11.07.2008г. №33/1. Вместе с тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что обществом заключен договор от 20.05.2008г. №106492 с ЗАО «Сити Экспресс» в лице директора филиала «Сити 23» на оказание курьерских услуг, в частности, услуг почтовой связи.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что налоговая инспекция приняла необходимые и достаточные меры для извещения предприятия и его законного представителя с целью обеспечения предоставленных законом гарантий защиты прав лицу, привлекаемому к административной ответственности

Ссылка общества на ненаправление в его адрес указанной корреспонденции ничем не обоснована и противоречит представленным в материалы дела доказательствам. Представленные в суд апелляционной инстанции объяснения работников общества от 03.06.2008г. не могут быть приняты в качестве допустимых и достоверных доказательств ненаправления в адрес общества корреспонденции 28 и 30 мая 2008 года, поскольку данные лица состоят в трудовых отношениях с обществом и их пояснения могут быть намеренно согласованы с занимаемой обществом позицией по делу. Данные объяснения получены вне производства по делу об административном правонарушении и не могут быть приняты в качестве относимых и допустимых доказательств.

С учетом собранных по делу об административном правонарушении доказательств уведомления общества о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении и непредставления надлежащих доказательств в опровержение данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговая инспекция предприняла достаточные меры для надлежащего уведомления общества в целях соблюдения его прав и законных интересов. Вместе с тем, отказываясь от получения корреспонденции, общество намеренно злоупотребило предоставленными ему процессуальными правами с целью уклонения от административной ответственности.

При проведении проверки и привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ, налоговая инспекция действовала в пределах предоставленных ей полномочий и в соответствии со статьей 23.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Протокол об административном правонарушении №008010 от 29.05.2008г.  составлен в отсутствие директора общества при надлежащем его уведомлении о факте, времен и месте составления протокола.

Дело об административном правонарушении рассмотрено 02 июня 2008 года в отсутствие директора общества, надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Постановление по делу об административном правонарушении №05/304 от 02.06.2008г. вынесено уполномоченным лицом в пределах двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ. Наказание назначено в минимальном размере.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает в действиях административного органа нарушений порядка привлечения общества к административной ответственности.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-11355/2008-12/138-25АЖ от 27 июня 2008 года отменить.

Отказать ООО «Колосок» в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России №5 по г. Краснодару №05/304 по делу об административном правонарушении от 02.06.2008г.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                               Т.Г. Гуденица

Судьи                                                                                             Ю.И. Колесов

Н.Н. Смотрова