Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2008 по делу n А53-5734/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                         дело № А53-5734/2008-С4-48

14 октября 2008 г.                                                                              15АП-4787/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Смотровой Н.Н., Ткаченко Т.И.

при ведении протокола судебного заседания судьей Золотухиной С.И.

при участии:

от заявителя: представитель Озерина Наталья Павловна по доверенности от 25.03.2008 г.,

от заинтересованного лица: представитель Шапошникова Татьяна Яковлевна по доверенности от 30.09.2008 г.,

от третьего лица: не явилось, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.06.2008г. по делу № А53-5734/2008-С4-48 по заявлению индивидуального предпринимателя Шапошникова Сергея Владимировича к заинтересованному лицу инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Максимова» о признании незаконным и отмене постановления инспекции, принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шапошников Сергей Владимирович обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону о признании незаконным  и отмене постановления от 28.03.2008 г. №16-08/21 о привлечении к административной ответственности.

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Торговый комплекс «Максимова».

Решением суда от 30.06.2008 г. с учетом определения от 22.07.2008 г. об исправлении опечатки заявленные требования удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что торговое место предпринимателя не оборудовано ни светом, ни коммуникациями, не имеет охраны и не приспособлено для обеспечения сохранности товара, фактически реализация товара осуществляется с лотка, в связи с чем обязанность по применению ККТ у предпринимателя отсутствует.

Не согласившись с принятым решением, инспекция Федеральной налоговой службы России по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону обжаловала его в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ. В апелляционной  жалобе заявитель указывает на отсутствие у торгового места предпринимателя признаков лотка, недопустимость как доказательства справки, выданной арендодателем, ввиду отсутствия у него полномочий на выдачу соответствующих справок, а также неправильное применение судом положений ст. 2.1 КоАП РФ.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал апелляционную жалобу, сослался на судебную практику ФАС СКО по аналогичным делам (А53-5744/2088-С4-19).

Предприниматель Шапошников письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, в судебном заседании представитель предпринимателя устно возражал против ее удовлетворения, ссылаясь на справку ООО «Торговый комплекс Максимова», указывая, что ККТ нет ни у кого на рынке, в ночное время товар вывозится, электричества нет, ларьки из пластика, закрываются жалюзи на ключ.

Третье лицо, надлежаще извещенное о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционную жалобу не представило, направило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. Ходатайство судом удовлетворено, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие ООО «Торговый комплекс Максимова».

В заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 30.09.2008 г. до 07.10.2008 г. После перерыва заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, ИФНС по Железнодорожному району г. Ростова-на-Дону 21.03.2008г. при проверке торговой точки предпринимателя Шапошникова, расположенной по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко, 24, по вопросу соблюдения требований Федерального Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных средств и (или) расчетов с использованием платежных карт» установила факт розничной торговли хозяйственными товарами (клеем «Момент») без применения контрольно-кассовой техники. Данный факт зафиксирован в акте от 21.03.2008г. № 138858, протоколе осмотра от 21.03.2008г. №138858, а также акте проверки наличных денежных средств кассы (л.д.33, 35-37). По результатам проверки ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону (по месту регистрации предпринимателя) в отношении предпринимателя Шапошникова составлен протокол от 25.03.2008г. №16-08/21 и вынесено постановление от 28.03.2008г. № 16-08/21 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 3 тыс. рублей штрафа.

Не согласившись с постановлением налогового органа, предприниматель Шапошников С.В. обратился в арбитражный суд.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии у предпринимателя обязанности применения контрольно-кассовой техники. Данный вывод признается судом апелляционной инстанции ошибочным ввиду следующего.

Согласно статье 2 Закона № 54-ФЗ установлено, что контрольно-кассовая техника применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

На основании пункта 3 статьи 2 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели в силу специфики своей деятельности либо особенностей своего местонахождения могут производить наличные денежные расчеты без применения контрольно-кассовой техники при осуществлении торговли на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах, а также на других территориях, отведенных для осуществления торговли, за исключением находящихся в этих местах торговли магазинов, павильонов, киосков, палаток, автолавок, автомагазинов, автофургонов, помещений контейнерного типа и других аналогично обустроенных и обеспечивающих показ и сохранность товара торговых мест (помещений и автотранспортных средств, в том числе прицепов и полуприцепов), открытых прилавков внутри крытых рыночных помещений при торговле непродовольственными товарами.

Таким образом, право на торговлю без применения контрольно-кассовой техники законодатель ставит в зависимость от места торговли, его обустроенности и способа реализации товара.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Признавая незаконным привлечение предпринимателя к административной ответственности, суд исходил из того, что торговое место предпринимателя является лотком, а не павильоном, поэтому заявитель имеет право осуществлять торговлю без применения контрольно-кассовой техники. При этом суд руководствовался справкой ООО «Торговый комплекс Максимова», свидетельством участника мелкорозничной торговли (л.д. 26, 45).

Однако из имеющегося в материалах дела протокола осмотра от 21.03.2008г. № 138858 следует, что торговля предпринимателем Шапошниковым ведется в торговом объекте, представляющем собой закрываемое по окончании торговли металлическое строение, имеющее жесткую крышу, жесткие боковые и торцевые стенки, передняя стенка при торговле поднимается, торговое место оснащено прилавком и витриной для показа товара, рассчитано на одно рабочее место продавца. Торговое место обустроено для торговли и обеспечивает показ и сохранность товара от внешней среды (л.д. 35).

Данный протокол подписан продавцом предпринимателя и понятыми без возражений. В своих пояснениях предприниматель Шапошников С.В. называл свое торговое место ларьком, а не лотком.

Названные характеристики торгового места предпринимателя не опровергаются представленными в дело фотографией, свидетельством участника мелкорозничной торговли, справкой ООО «Торговый комплекс Максимова», в которой имеется указание на обеспечение показа и сохранности товара в рабочее время в присутствии продавца, а также доводами о нестационарном характере помещения, об отсутствии охраны в нерабочее время и электричества (л.д. 26, 34, 45).

Отсутствие при этом в протоколе об административном правонарушении технических характеристик торговой точки не может являться основанием для вывода о неподтверждении административным органом факта нарушения.

По смыслу статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Поскольку торговое место предпринимателя соответствует характеристикам обустроенного для торговли и обеспечивающего показ и сохранность товара помещения, не относится к исключениям, установленным пунктом 3 статьи 2 Закона № 54-ФЗ, заявитель обязан применять контрольно-кассовую технику при продаже товара.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении инспекцией не допущено и предприниматель на это не ссылается.

При изложенных обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях предпринимателя Шапошникова С.В. состава правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса, является ошибочным, поэтому решение суда первой инстанции подлежит отмене с отказом в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

В соответствии со статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Ростовской области от 30 июня 2008 года отменить.

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Шапошникова Сергея Владимировича отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко