Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2008 по делу n А32-19085/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                        дело № А32-19085/2007-51/420

28 января 2008г.                                                                           № 15АП-641/2007

Резолютивная часть постановления объявлена     25 января 2008г.

Полный текст постановления изготовлен              28 января 2008г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Гиданкиной А.В. и Шимбаревой Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Тютюнниковой Я.В.

при участии:

от заявителя: представитель по доверенности Горбатенко С.А. (доверенность от 14 августа 2007г. б/н, паспорт 0305 № 294132, выдан УВД Карасунского округа  г. Краснодара 15.01.2004г.)

от заинтересованного лица:  представитель не явился, уведомлен надлежащим образом (уведомление № 50637)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Краснодару

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 ноября 2007г. по делу № А32-19085/2007-51/420

по заявлению закрытого акционерного общества «Тандер»

к заинтересованному лицу Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по                   г. Краснодару

о признании недействительным в части решения от 17.07.2007г. № 12-18/49 в части

принятое в составе судьи Базавлук И.И.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Тандер» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по г. Краснодару (далее – налоговая инспекция) о признании недействительным решения инспекции от 17.07.2007 г. № 12-18/49 в части доначисления НДС за январь 2005г. в сумме 152 925 руб. и привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа размере 30 585 руб.

Решением суда от 16 ноября 2007г. заявленные обществом требования удовлетворены в полном объеме, решение налоговой инспекции от 17.07.2007г.                № 12-18/49 в обжалуемой части признано недействительным.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 16 ноября 2007г. отменить, отказать обществу в удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя жалобы, положения последнего абзаца п. 4 ст. 170 НК РФ применяются только по отношению к плательщикам налога на добавленную стоимость, указанный порядок определения налоговых вычетов не применяется к лицам, переведенным  на уплату ЕНВД.

В отзыве на апелляционную жалобу общество указывает, что является плательщиком налога на добавленную стоимость, поэтому налогоплательщик осуществляющий наряду с деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД и иные виды деятельности в периодах, в которых доля совокупных расходов на производство товаров, операций по реализации которых не подлежит налогообложению, не превышает 5 процентов от общей величины совокупных расходов на производство, вправе предъявить в общем порядке к вычету суммы НДС, предъявленные продавцами используемых в производстве товаров.

Дело рассматривается по правилам главы 34 АПК РФ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Налоговая инспекция не направила своего представителя для участия в судебном заседании, о времени и месте судебного заседания уведомлена надлежащим образом (уведомление № 50637). До начала судебного заседания налоговая инспекция направила ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участи её представителя. Протокольным определением ходатайство налоговой инспекции удовлетворено.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, оценив имеющиеся в деле доказательства, пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит  удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе, налога на прибыль с 01.01.2003г. по 31.12.2005г., НДС и ЕНВД с 01.10.2003г. по 31.12.2005г., налога на имущество с 01.01.2003г. по 31.12.2005г., транспортного и земельного налогов с 01.01.2004г. по 31.12.2005г., налога на рекламу с 01.01.2004г. по 31.12.2004г., ЕСН с 01.01.2004 по 31.12.2005г., НДФЛ с 01.01.2004 по 30.09.2006г.

По результатам  проверки составлен акт выездной налоговой проверки № 12-18/29 от 11.05.2007г. (т. 1, л.д. 94-183).

Не согласившись с выводами проверяющих, изложенными в акте, общество представило возражения. Возражения общества частично удовлетворены.

Заместителем начальника налоговой инспекции 17.07.2007г. принято решение       № 12-18/49 о привлечении общества к налоговой ответственности.

Не согласившись с указанным решением в части, общество обратилось в арбитражный суд.

При рассмотрении апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.

Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязан вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей обложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщик уплачивает налоги в соответствии с общим режимом налогообложения.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской отношении данных налогообложения.

В соответствии с п.4 ст. 170 НК РФ (в редакции Федерального закона от 29.05.2002г. № 57-ФЗ) суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг) в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным статьей 172 настоящего Кодекса.

Общество в марте 2007г. представило в Межрайонную ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Краснодарскому краю уточненную декларацию по НДС за январь 2005 года, увеличив вычеты по НДС на суммы налогов по товарам, операции по которым переведены на уплату ЕНВД (т. 2, л.д.1-6).

В указанный налоговый период – январь 2005 года, общество осуществляло операции по реализации товаров, как облагаемые НДС, так и освобождаемые от налогообложения операций в связи с уплатой ЕНВД при осуществлении розничной торговли через магазины площадью менее 150 кв. м ..

Общество вело раздельный учет, предусмотренный п. 4 ст. 170 НК РФ и в январе 2005 года доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), операции по реализации, которых находится на уплате ЕНВД, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство.

Налоговой инспекцией в ходе проверки проверен и установлен размер совокупных расходов общества за январь 2005 г.. по ЕНВД – 5 644 425 руб. и всех совокупных расходов за январь 2005 г. - 390 144 608 руб. (доля = 1,45 %) (т.1, л.д. 18, 129).

Факт ведения обществом в спорном периоде (январе 2005г.) раздельного учета в соответствии с п. 4 ст. 170 НК РФ подтвержден налоговой инспекцией в акте выездной налоговой проверки (т. 1, л.д. 129).

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ, считает, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что у налоговой инспекции отсутствовали правовые основания для доначисления обществу 152 925 рублей налога на добавленную стоимость за январь 2005г. и привлечения к налоговой ответственности  по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 30 585 руб., поскольку общество не нарушило положения п. 4 ст. 170 НК РФ.

По правилам статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Учитывая изложенное, фактические обстоятельства дела, суд не принимает доводы налоговой инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании п. 4 ст. 170 НК РФ, а также не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Нормы права при разрешении спора применены судом правильно. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену судебного акта (статья 270 АПК РФ), не установлено.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Определением от 09 января 2008г. налоговой инспекции предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.07 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе следует возложить на налоговую инспекцию.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16 ноября 2007г. по делу        № А32-19085/2007-51/420 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС России № 2 по г. Краснодару в доход федерального бюджета       1 тыс. рублей государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                                    Е.В. Андреева

Судьи                                                                                                                   А.В. Гиданкина

Н.В. Шимбарева