Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2008 по делу n А32-1217/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                               дело № А32-1217/2008-46/3-2АЖ

14 ноября 2008 г.                                                                                15АП-4704/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2008 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 ноября 2008 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Золотухиной С.И.,

судей Н.Н. Смотрова, Т.И. Ткаченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания Лыковой В.А.

при участии:

от ИФНС: старший госналогинспектор отдела выездных проверок Нодин Андрей Михайлович  по доверенности от 10.11.2008 г № 03-13/05826, начальник юридического отдела Крисько Людмила Николаевна по доверенности от 10.11.2008 г. № 03-13/05826; специалист 1-го разряда юридического отдела Свистунова  Галина Петровна  по доверенности от 10.11.2008 г. № 03-13/05826, удостоверение УР№448468,

от ЗАО « Тандер»: представитель Филичева Ирина Рафаэльевна по  доверенности от 13.06.2008 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Тандер»

на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 04.03.2008г. по делу № А32-1217/2008-46/3-2АЖ

по заявлению закрытого акционерного общества «Тандер»

к заинтересованному лицу ИФНС России по Курганинскому району Краснодарского края

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

принятое в составе  судьи Рыбалко И.А.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Тандер» обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы  России по Курганинскому району Краснодарского края о признании незаконным постановления инспекции №398 от 13.11.2007 г. о привлечении общества к административной ответственности.

Решением суда от 04.03.2008 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в деянии общества имеется состав вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО «Тандер» обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что продавец был спровоцирован на нарушение действиями проверяющего, попросившего у продавца, начавшего расчеты со следующим покупателем, в дополнение к совершенной им покупке на сумму 35,80 руб., на которую продавцом был выдан чек, кулек стоимостью 0,90 руб. Общество считает, что в его действиях отсутствует состав правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность. В дополнительных пояснениях по делу инспекция указывает, что приобретение товара осуществлялось проверяющими госналогинспекторами в личное пользование, контрольной закупки не производилось.

В судебном заседании представители сторон поддержали изложенные выше доводы. Представитель общества дополнил доводы указанием на то, что ИФНС не вправе производить контрольную закупку, а также что суд не рассмотрел вопрос о малозначительности совершенного деяния.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании поручения начальника инспекции №124 от 21.09.2007 г. сотрудником ИФНС по Курганинскому району Краснодарского края  проведена проверка соблюдения законодательства РФ о контрольно-кассовой технике в магазине «Магнит», расположенном по ул. Станционной, 13-15 в г. Курганинске, принадлежащем   ЗАО «Тандер». В ходе проверки установлено, что при продаже товаров (батона нарезного, напитка слабоалкогольного, пакета) на общую сумму 36 руб. 70 коп. выбит кассовый чек на сумму 35 руб. 80 коп., таким образом пакет по цене 90 коп. продан без применения контрольно-кассовой машины (акт проверки №00332 от 21.09.2007 г.).

По результатам проверки в отношении общества «Тандер» составлен протокол от 22.10.2007 г. об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП РФ, а также вынесено постановление от 13.11.2007 г. №398 о привлечении общества к административной ответственности по указанной статье с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, ЗАО «Тандер» оспорило его в судебном порядке.

Отказывая обществу в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» обязанность применять контрольно-кассовую технику при осуществлении наличных денежных расчетов возложена на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. При этом суд не установил нарушений законодательства при проведении инспекцией проверки деятельности общества.

Данный вывод признается судом апелляционной инстанции ошибочным. Отстаивая в суде законность принятого постановления о привлечении общества к ответственности, инспекция не представила достоверных доказательств, подтверждающих событие правонарушения, поскольку в нарушение статьи 8 Федерального закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» контрольная закупка, которая относится к оперативно-розыскным мероприятиям, произведена должностным лицом инспекции, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003г. № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники. Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Их материалов дела следует, что сотрудниками инспекции, проводившими проверку деятельности ЗАО «Тандер», лично осуществлена проверочная закупка продовольственных товаров и пакета в магазине общества.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что  проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения. Иных доказательств, подтверждающих наличие в деянии общества объективной стороны вменяемого ему правонарушения, в материалах дела не имеется.

Довод налогового органа о том, что закупка товара производилась проверяющими сотрудниками инспекции в личных целях и не являлась контрольной, подлежит отклонению как необоснованный.

Из материалов дела (в том числе, акта проверки) следует, что закупка инспекторами ИФНС по Курганинскому району товара в магазине «Магнит» была произведена во время проверки деятельности ЗАО «Тандер», на которую указанные выше лица были направлены поручением начальника инспекции №124 от 21.09.2007 г., покупка товара осуществлена налоговыми инспекторами лично, после чего снят отчет контрольно-кассовой машины, произведен пересчет наличных денежных средств в кассе и составлен акт проверки. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что перечисленный выше товар приобретался сотрудниками налогового органа в целях проверки соблюдения обществом «Тандер» законодательства о контрольно-кассовой технике.

Таким образом, изложенное свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а требования общества о признании незаконным и отмене постановления №398 от 13.11.2007 г. о привлечении ЗАО «Тандер» к административной ответственности – удовлетворению.

В силу ч.4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании  решений административных органов о привлечении к административной ответственности госпошлиной не облагается, следовательно, госпошлина по апелляционной жалобе, поданной по результатам рассмотрения соответствующего заявления, также не подлежит уплате.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 4 марта 2008 года отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Инспекции ФНС России по Курганинскому району Краснодарского края от 13 ноября 2007г. №398 о назначении административного наказания ЗАО «Тандер» по ст. 14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           С.И. Золотухина

Судьи                                                                                             Н.Н. Смотрова

Т.И. Ткаченко