Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2009 по делу n А53-13966/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002 тел. /факс [phone],

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-13966/2008-С4-48

30 января 2009 г.                                                                                   15АП-7352/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Золотухиной С.И., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Ткаченко Т.И.,

при участии:

от заявителя: Радченко П.В. (доверенность от 28.08.08 б/н на 1 год, паспорт 60 05 № 052857 выдан 20.07.04 ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону),

от заинтересованного лица: специалиста 1 разряда Мусаева Н.М. (доверенность от 11.01.09 № 1, паспорт 60 03 № 733104 выдан 06.02.03 ОВД г. Сальска Ростовской области),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сальску Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.09.2008 г. по делу № А53-13966/2008-С4-48 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Водолей" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сальску Ростовской области о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принятое судьей Комурджиевой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Водолей" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сальску Ростовской области (далее – налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 06.08.08 № 71 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде взыскания штрафа в размере 30 000 рублей за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением, невыдачу бланков строгой отчетности.

Решением суда от 29.09.2008 г. требования заявителя удовлетворены. Суд пришел к выводу о том, что налоговая инспекция нарушила порядок привлечения общества к административной ответственности, составив протокол об административном правонарушении и рассмотрев административное дело в один день.

Налоговая инспекция в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратилась в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции. Заявитель жалобы указывает, что порядок привлечения лица к административной ответственности не нарушен, поскольку протокол и постановление были составлены в один день – 06.08.08, но в разное время и при соблюдении требований п. 1 статей 24.2-24.4, 25.1, 25.5, 30.1 КоАП РФ. Директор общества Куричева Т.В. присутствовала при составлении протокола об административном правонарушении, поставила свою подпись в разделе протокола, тем самым подтвердив, что ей разъясняются права. Копия протокола была ей вручена 06.08.08. Также в присутствии директора было принято постановление о привлечении общества к административной ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит оставить судебный акт без изменения, поскольку инспекция не обеспечила обществу реализацию прав, предусмотренных ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке апелляционного производства повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица изложил доводы апелляционной жалобы, указал, что порядок привлечения общества к административной ответственности налоговым органом не нарушен.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании поручения от 05.08.08 г. N 264/д налоговая инспекция провела проверку принадлежащего обществу павильона № 22, расположенного по адресу: г. Сальск, ул. Кирова, 53, по вопросу соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники. В ходе проверки выявлен факт реализации товара, а именно, скотча по цене 5 рублей, без применения контрольно-кассовой техники и выдачи бланков строгой отчетности. Указанное нарушение зафиксировано в акте проверки от 05.08.08 N 142019 и протоколе об административном правонарушении от 06.08.08 N 71.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговая инспекция вынесла постановление от 06.08.08 N 71 о привлечении общества к ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде взыскания 30 тыс. рублей штрафа за неприменение контрольно-кассовой машины при осуществлении денежных расчетов с населением.

Данное постановление было оспорено обществом в Арбитражный суд Ростовской области.

Суд первой инстанции при принятии решения пришел к выводу о нарушении налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей.

В силу ч.1 ст. 2 ФЗ от 22.05.2003г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с  Постановлением Пленума ВАС РФ от 31.07.2003г. №16 «О некоторых вопросах практики применения административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации, за неприменение контрольно-кассовых машин» под неприменением контрольно-кассовой машины следует понимать фактическое неиспользование контрольно-кассового аппарата (в том числе по причине его отсутствия), использование ККМ не зарегистрированной в налоговых органах, использование ККМ, не включенной в Государственный реестр, использование ККМ без фискальной (Контрольной) памяти, использование ККМ, у которой пломба отсутствует, либо имеет повреждение, свидетельствующее о возможности доступа к  фискальной памяти, пробитие ККМ чека с указанием суммы менее уплаченной покупателем (клиентом).

Актом проверки, протоколом осмотра, письменными объяснениями продавца, кассовым чеком, актом о проверке наличных денежных средств кассы и протоколом об административном правонарушении подтверждается факт неприменения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов в момент оплаты покупателем товара – скотча по цене 5 рублей (л.д. 32-37).

При этом вывод суда о нарушении налоговой инспекцией порядка привлечения заявителя к административной ответственности является обоснованным.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с вышеназванным кодексом.

Из материалов дела усматривается, что налоговая инспекция в один и тот же день – 06.08.08 составила протокол об административном правонарушении и вынесла постановление о привлечении общества к административной ответственности. Составление протокола об административном правонарушении и вынесение постановления в один и тот же день лишили общество возможности надлежащим образом знакомиться с материалами проверки, квалифицировано возражать и давать объяснения по существу вменяемого ему правонарушения, т.е. общество было лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты своих прав.

Данные процессуальные нарушения являются существенными и возможность их устранения отсутствует.

Довод налоговой инспекции о том, что порядок привлечения лица к административной ответственности не нарушен, отклоняется судебной коллегией, как противоречащий правовым нормам.

При таких обстоятельствах, в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ, п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» суд апелляционной инстанции считает верным вывод о том, что подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от  29.09.2008 г. по делу № А53-13966/2008-С4-48 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Т.И. Ткаченко

Судьи                                                                                             С.И. Золотухина

Н.Н. Смотрова