Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2009 по делу n А53-21686/2008. Изменить решение

ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: [phone], факс: [phone]

E-mail: [email protected], Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

город Ростов-на-Дону                                                            дело № А53-21686/2008-С4-48

06 апреля 2009 г.                                                                                   15АП-8833/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 10 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 апреля 2009 г.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Ткаченко Т.И.,

судей Александрова В.А., Смотровой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

заявителя: Джиликян К.В., паспорт 6008 № 331673, выдан отделением в селе Чалтырь Межрайонного отдела УФМС России по РО в с. Покровское; представителя по доверенности от 05.04.2009 г. Какасьева Р.Н., паспорт 6001 № 532452, выдан 13.07.2001 г. ОВД Советского района г. Ростова-на-Дону;

от заинтересованного лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом (уведомление № 78225);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы РФ по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2008 г. по делу № А53-21686/2008-С4-48

по заявлению индивидуального предпринимателя Джиликяна Кеворка Вазгеновича

к Управлению Федеральной миграционной Службы России по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

принятое судьей Комурджиевой И.П.,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Джиликян Кеворк Вазгенович обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФМС по РО от 16.10.2008 г. № 022124 по делу об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в части назначения наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей, заменив его на приостановление деятельности сроком на 10 дней.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2008 г. постановление УФМС по РО № 022124 от 16.10.2008 г. изменено, индивидуальному предпринимателю Джиликяну Кеворку Вазгеновичу судом назначена мера наказания в виде приостановления деятельности на срок 10 суток с момента вступления решения в законную силу. Судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения, однако суд пришёл к выводу о наличии оснований для изменения меры наказания, назначенного заявителю за совершение правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи со сложным материальным положением заявителя.

Не согласившись с принятым судебным актом УФМС по РО обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, сославшись на то, что случаи применения наказания в виде приостановления деятельности перечислены в статье 3.12 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения, поэтому применение данного вида наказания к индивидуальному предпринимателю является неправомерным. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что приостановление деятельности является более строгим видом наказания и может быть применено только в случае невозможности достижения целей наказания посредством применения более мягкого наказания.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором предприниматель не согласился с доводами миграционной службы, сославшись на то, что с учётом тяжелого материального положения предпринимателя суд первой инстанции обоснованно изменил меру наказания на приостановление деятельности. Кроме того, заявитель полагает, что приостановление деятельности будет наиболее полно соответствовать целям наказания, установленным нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторно рассматривает дело.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объёме, пояснив, что штраф, являющийся согласно закону более мягким видом наказания, фактически является более строгим видом наказания, чем приостановление деятельности на срок 10 суток. Также представитель полагал, что штраф не обеспечит достижения целей наказания, предусмотренных нормами Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя административного органа.

Изучив материалы дела, выслушав в судебном заседании представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований для изменения решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается лицами, участвующими в деле, на основании распоряжения от 08.10.2008 г. № 428 сотрудниками УФМС России 08.10.2008 проведены проверочные мероприятия по соблюдению законодательства Российской Федерации в сфере миграции по адресу: Ростовская область, Мясниковский район, с. Крым, ул. Большесальская, дом 7.

В результате проверки в кафе «979», принадлежащем ИП Джиликян К.В., выявлен факт привлечения ИП Джиликяном Кеворком Вазгеновичем гражданина Таджикистана Солиева Илхомходжа Таджиходжаевича для осуществления трудовой деятельности в качестве шашлычника при отсутствии у него разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

По данному факту 10.10.2008 г. в отношении ИП Джиликяна К.В. составлен протокол об административном правонарушении № РОС–022124-08/244 по признакам совершения правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 16.10.2008 г. заместителем начальника отдела миграционного контроля УФМС России по Ростовской области вынесено постановление № 022124 о привлечении ИП Джиликяна К.В. к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере 300 000 рублей.

Используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ИП Джиликян К.В. обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 ФЗ от 25.07.2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

Ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом установлена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

При этом согласно статье 16 Трудового кодекса РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Факт совершения правонарушения подтверждается материалами административного дела, в том числе протоколом об административном правонарушении.

Принимая решение об изменении меры наказания суд первой инстанции в качестве основания применения к предпринимателю наказания в виде приостановления деятельности указал наличие смягчающих обстоятельств, таких как привлечение к административной ответственности впервые и тяжелое материальное положение.

Между тем данный вывод суда первой инстанции является неправомерным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных статьями особенной части КоАП РФ, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижении цели административного наказания.

Как следует из материалов административного дела, предпринимателем привлечен к трудовой деятельности гражданин Таджикистана Солиев Илхомходжа Таджиходжаевич, не имеющий разрешения на работу, что явилось основанием к привлечению предпринимателя к административной ответственности.

Административное приостановление деятельности является одним из строгих видов административного наказания.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Поэтому, довод заявителя о применении к нему меры наказания в виде приостановления деятельности, является необоснованным и не мог быть принят судом первой инстанции, поскольку КоАП РФ не предусматривает назначение лицу административного наказания по его выбору.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 31.5 КоАП РФ с учетом материального положения лица, привлеченного к материальной ответственности, уплата административного штрафа может быть рассрочена судьей, органом, должностным лицом, вынесшими постановление на срок до трех месяцев.

Между тем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями главы 4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимая во внимание тяжелое материальное положение предпринимателя, что подтверждается представленным в материалы дела документами о наличии у заявителя кредитных обязательств перед банком, а также учитывая, что предприниматель привлекается к административной ответственности впервые, пришёл к выводу о наличии оснований для применения к правонарушителю административного наказания в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Таким образом, оспариваемое в рамках настоящего дела решение суда первой инстанции в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит изменению, а постановление УФМС по РО – признанию незаконным и отмене в части наложения на индивидуального предпринимателя наказания в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.11.2008 г. по делу № А53-21686/2008-С4-48 изменить, изложив его в следующей редакции: «Постановление УФМС России по РО от 16.10.2008 г. отменить в части наложения на ИП Джиликяна К.В. административного штрафа в размере 50 000 рублей, в остальной части наложения штрафа в размере 250 000 рублей – постановление оставить без изменения».

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                               Т.И. Ткаченко

Судьи                                                                                             В.А. Александров

Н.Н. Смотрова