Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2013 по делу n А50-3934/2013. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт

на стадию рассмотрения первых частей заявок.

3. В срок до 07.03.2013 Единой комиссии, оператору электронной  площадки, КГБУ «Управление автомобильных дорог и транспорта» Пермского края исполнить соответственно п. 1, п. 2 настоящего предписания.

4. В срок до 15.03.2013 Единой комиссии, оператору электронной площадки, КГБУ «Управление автомобильных дорог и транспорта» Пермского края представить письменное подтверждение исполнения соответственно п. 1, п. 2 настоящего предписания.

12.03.2013 КГБУ «Управление автомобильных дорог и транспорта» Пермского края подписан государственный контракт с победителем аукциона ЗАО «Перминжсельстрой».

13.03.2013 Единая комиссия отменила протоколы рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме от 07.02.2013 и подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 14.02.2013 и приняла решение о проведении повторной процедуры рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа,  КГБУ «Управление автомобильных дорог и транспорта» Пермского края обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемых актов антимонопольного органа незаконными.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, содержащиеся в апелляционных жалобах и в отзыве на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителей заявителя, заинтересованного лица и третьего лица, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в т. ч. требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из материалов дела видно, что в п. 1 раздела 7 Информационной карты документации об аукционе установлено, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать:

- согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, в том числе означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или согласие участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак (может быть представлено по форме 1.2.1 (глава VII документации об открытом аукционе в электронной форме);

- согласие, участника размещения заказа на выполнение работ, оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе в электронной форме, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак используемого товара (могут быть представлены по форме 1.2.1 (глава VII документации об открытом аукционе в электронной форме).

В соответствии с п. 3 раздела 7 Информационной карты документации об аукционе сведения в заявку на участие в аукционе вносятся участником размещения заказа в соответствии с теми данными о предлагаемых для использования товарах, которые указаны в Техническом задании и приложении № 2 к нему (глава V документации об открытом аукционе в электронной форме).

В п. 64 приложения № 2 к Техническому заданию документации об аукционе определены технические характеристики электродов: "электроды диаметром 4-5 мм характеристики плавления электродов коэффициент наплавки, г/ач <12,0; расход электродов на 1 кг наплавленного металла, кг <1,8; основные характеристики металла шва и наплавленного металла; временное сопротивление разрыву, не менее мпа 415; относительное удлинение, % не менее 16; ударная вязкость, дж/см2 не менее 78" (т. 1 л.д. 80).

В ходе рассмотрения жалобы ООО «Трансресурс» антимонопольный орган пришел к выводам о том, что в п. 64 приложения № 2 главы V «Техническое задание» документации об аукционе необоснованно установлены требования к электродам, поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ; заказчику необходимо устанавливать требования к тем товарам и материалам, которые по завершении работ остаются у заказчика и переходят в его собственность; поскольку электрод является материалом не подлежащим передаче заказчику после завершения работ, то установление требований к нему в аукционной документации является нарушением п. 1 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.       

Суд первой инстанции поддержал данную позицию антимонопольного органа.

Между тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, в т. ч. требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Таким образом, заказчик вправе определить требования к результату работ, а также к способам и материалам, которые подрядчик должен использовать для достижения результата работы.

Довод антимонопольного органа о несоответствии положениям п. 1 ч. 4 ст.41.6 Федерального закона № 94-ФЗ установления в аукционной документации  требований к электродам со ссылкой на то, что при производстве сварочных работ только часть электродов непосредственно используется для получения результата – сварочного шва, следовательно, данный материал не переходит к заказчику по окончании работ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку указанная норма Федерального закона № 94-ФЗ не связывает возможность установления заказчиком требований к товарам и работам (к используемым при их выполнении материалам) в зависимости от дальнейшего перехода этих материалов заказчику.

Кроме того, из содержания аукционной документации видно и антимонопольным органом не оспаривается, что при выполнении ряда работ по содержанию автомобильных дорог, указанных в документации об аукционе и связанных с ремонтом металлических конструкций (ограждений, мостовых переходов и т.п.), необходимо проведение сварочных работ.

 В ГОСТ Р ИСО 857-1-2009 «Процессы сварки металлов. Термины и определения» определено, что под сваркой плавлением понимается сварка, осуществляемая оплавлением сопрягаемых поверхностей, обычно добавляется расплавленный присадочный материал (металл электрода из которого состоит сварочный шов), то есть сварочные электроды после процедуры сварки становятся частью свариваемых металлических конструкций. Присадочные материалы разрабатываются применительно к конкретным группам свариваемых металлов и сплавов, в зависимости от характеристик материала, подлежащего сварке.  

При этом в ГОСТ 9467-75 «Электроды покрытые металлические для ручной дуговой сварки» (таблица 1) установлены конкретные показатели свойств электродов и соответствующие им показатели металла шва и сварного соединения (в частности, временное сопротивление разрыву, относительное удлинение, ударная вязкость).    

Поскольку электрод является материалом, используемым при выполнении сварочных работ, то есть его использование необходимо в целях достижения определенного результата сварочных работ, то, по мнению суда апелляционной инстанции, заказчиком в аукционной документации обоснованно установлены требования к применяемым при выполнении работ сварочным электродам.

Ссылка антимонопольного органа на то, что в документации об аукционе не установлены требования к сварочным работам, поэтому и установление в п.64 приложения № 2 к Техническому заданию документации об аукционе требований к электродам неправомерно, по мнению суда апелляционной инстанции, не свидетельствует о нарушении заказчиком положений п. 1 ч. 4 ст.41.6 Федерального закона № 94-ФЗ, поскольку в п. 64 приложения № 2 к Техническому заданию документации об аукционе установлены требования как к используемым при выполнении работ электродам, так и характеристики получаемого при помощи данных электродов сварного соединения (то есть, к результату работ); данные характеристики согласно ГОСТ 9467-75 «Электроды покрытые металлические для ручной дуговой сварки»  (таблица 1) неразрывно связаны. При этом указание данных требований в приложения № 2 к Техническому заданию документации об аукционе, являющимся неотъемлемой частью аукционной документации, а не в иных разделах аукционной документации, также не противоречит положениям п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ.      

Доводы антимонопольного органа о том, что заказчиком в документации об аукционе установлены требования к материалу, не используемому при производстве работ со ссылками на то, что сварочные работы не являются предметом аукциона; в аукционной документации не установлены требования к сварочным работам, в связи с чем, по мнению антимонопольного органа, сварочные работы могут осуществляться без использования электродов, то есть без применения электродной сварки, что подтверждается заключением специалистов от 25.04.2013, суд апелляционной инстанции отклоняет по следующим основаниям.

Во-первых, в оспариваемом решении антимонопольный орган указывал на иные основания для признания незаконными действий заказчика по включению п. 64 в приложение № 2 к Техническому заданию (а именно, указывал на то, что при производстве сварочных работ только часть электродов непосредственно используется для получения результата – сварочного шва, данный материал не переходит к заказчику по окончании работ, в связи с чем заказчик не вправе устанавливать требования к электродам в главе «Техническое задание» аукционной документации). При рассмотрении жалобы ООО «Трансресурс» антимонопольным органом не рассматривался вопрос о том, что с учетом требований документации об аукционе необходимые заказчику работы могут осуществляться без использования электродов, то есть без применения электродной сварки, и не делался вывод о том, что в документации об аукционе заказчиком установлены требования к материалу, не используемому при производстве работ. Из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что данные обстоятельства антимонопольным органом в оспариваемом решении не исследовались и не отражены. Указание антимонопольным органом иного основания, которое, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии в действиях заказчика нарушения п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона № 94-ФЗ уже при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа в арбитражном суде, не соответствует положениям ч. 4 ст. 198, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Во-вторых, как указано выше, из содержания аукционной документации видно, что при выполнении ряда работ по содержанию автомобильных дорог, указанных в документации об аукционе и связанных с ремонтом металлических конструкций (ограждений, мостовых переходов и т.п.) необходимо проведение сварочных работ, в связи с чем в п. 64 приложения № 2 к Техническому заданию документации об аукционе заказчиком обоснованно установлены требования как к используемым при выполнении таких работ электродам, так и характеристики получаемого при помощи данных электродов сварного соединения.

В-третьих, доводы антимонопольного органа о том, что КГБУ «Управление автомобильных дорог и транспорта» Пермского края не доказано, что при содержании автомобильных дорог работы, связанные с ремонтом металлоконструкций, необходимо осуществлять именно с использованием сварки с указанными в аукционной документации электродами (именно электродуговой сварки), судом апелляционной инстанции отклоняются,