Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу n А82-5320/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

06 декабря 2011 года

Дело № А82-5320/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 06 декабря 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании лиц, участвующих в деле

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.09.2011 по делу № А82-5320/2011, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (ОГРН 1027601117170; место нахождения: 152930, Ярославская область, Рыбинский район, г. Рыбинск, Юго-западная промышленная зона, д. 3)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440),

третьи лица: муниципальное унитарное предприятие Рыбинского муниципального района Ярославской области "Каменники" (ИНН 7610030986, ОГРН 1027601108061),

общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Судоверфь" о признании недействительным решения в части,

установил:

муниципальное унитарное предприятие городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" (далее – заявитель, МУП «Теплоэнерго», Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 22.03.2011 (изготовлено в полном объеме 05.04.2011), которым заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие Рыбинского муниципального района Ярославской области "Каменники" (далее – МУП «Каменники»), общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Судоверфь" (далее – ООО «УК «Судоверфь»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.09.2011 в удовлетворении заявленных требований МУП «Теплоэнерго» отказано.

Муниципальное унитарное предприятие городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы МУП «Теплоэнерго» указывает, что оно является производителем и покупателем тепловой энергии, осуществляет продажу тепловой энергии, в том числе МУП «Каменники». Указанный хозяйствующий субъект приобретает тепловую энергию у заявителя на границе эксплуатационной принадлежности, которой является тепловая камера 123, расположенная в границах г. Рыбинска. В последующем МУП «Каменники» осуществляют транспортировку тепловой энергии по своим сетям, в том числе и в поселок Юбилейный. Предприятие считает, что оно не занимает доминирующее положение на рынке производства тепловой энергии в границах поселка Юбилейный Рыбинского муниципального района, поскольку не является производителем тепловой энергии в границах указанного поселка. Предприятие включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35%, с долей более 65% на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Рыбинска.

Предприятие обращает внимание, что тепловые сети МУП «Каменники» от тепловой камеры 123 идут до насосной станции, находящейся в поселке Юбилейный, рядом с которой расположена котельная «Молокозавода», Предприятие не имеет сетей за пределами г. Рыбинска, в том числе в поселке Юбилейный, в связи с чем считает доминирующее положение недоказанным.

МУП «Теплоэнерго» полагает, что ответственность за нарушение предоставления коммунальных услуг гражданам-потребителям должно нести ООО «УК «Судоверфь», поскольку оно является непосредственным исполнителем коммунальной услуги и должно было самостоятельно принять меры к погашению задолженности или к безаварийному прекращению технологического процесса и обеспечению граждан-потребителей, добросовестно оплачивающих полученные коммунальные услуги, горячей водой.

Ответчик, третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции был объявлен перерыв до 06.12.2011 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания, о перерыве в судебном заседании извещены надлежащим образом. МУП «Теплоэнерго» просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Дополнительно представленные Предприятием вместе с апелляционной жалобой документы (схема участка теплотрассы от котельной Веретье до НС в поселке Юбилейный, схема тепловых сетей поселка Юбилейный,  и копия акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 03.11.2006) не могут быть приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела в силу части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В то же время, представляя дополнительные доказательства в суд апелляционной инстанции, заявитель ходатайство о приобщении данных доказательств к материалам дела не заявил, невозможность представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам не обосновал, в связи с чем апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между МУП «Теплоэнерго» (теплоснабжающая организация) и МУП «Каменники» (абонент) заключен договор от 01.10.2008 №52 на снабжение тепловой энергией (л.д.41-44).

Согласно пункту 1.2 договора предметом указанного договора является подача тепловой энергии от теплоснабжающей организации к объектам абонента через присоединенную сеть, прием абонентом тепловой энергии в объеме, установленном настоящим договором, и своевременная оплата абонентом за принятую тепловую энергию.

01.08.2008 МУП «Каменники» и ООО «УК «Судоверфь» заключили договор №1-Т-УК/С на отпуск и потребление тепловой энергии (отопление и горячее водоснабжение), согласно которому МУП «Каменники» подает тепловую энергию на нужды центрального отопления и горячего водоснабжения на объекты ООО «УК «Судоверфь» (согласно списка потребителей и объектов) через присоединенную сеть (л.д.56-61).

30.04.2010 МУП «Теплоэнерго» направило МУП «Каменники» уведомление о прекращении подачи тепловой энергии с 30.05.2010 в полном объеме в связи с неоплатой имеющейся задолженности (л.д.67).

04.05.2010 была прекращена поставка тепловой энергии путем закрытия и опломбировки задвижек в тепловой камере 123 (далее - ТК 123), о чем составлен акт от 04.05.2010, подписанный представителями МУП «Теплоэнерго» и МУП «Каменники» (л.д.68).

Посчитав прекращение поставки горячего водоснабжения на объекты жилой сферы неправомерным, ООО «УК «Судоверфь» обратилось в Управление с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (л.д.53-55).

По результатам рассмотрения дела №03-03/123-10 Управлением принято решение от 22.03.2011 (изготовлено в полном объеме 05.04.2011) (далее – решение УФАС от 05.04.2011), в соответствии с пунктом 2 которого МУП «Теплоэнерго» признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В пункте 3 решения УФАС указано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В решении от 05.04.2011 антимонопольный орган пришел к выводу, что действия МУП «Теплоэнерго» по прекращению поставки тепловой энергии в адрес МУП «Каменники» 04.05.2010 в отсутствие надлежащего уведомления противоречат требованиям законодательства, образуют нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ.

Не согласившись с решением Управления в части пунктов 2, 3, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях заявителя, занимающего доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах присоединенной сети в границах г. Рыбинска, вмененного нарушения антимонопольного законодательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Из представленного в материалы дела приказа УФАС от 13.04.2007 №23 и приложения к нему (л.д.23-24) следует, что МУП «Теплоэнерго» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 65 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Рыбинска в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

МУП «Каменники» приказом Ярославского УФАС России от 24.04.2006 №23 (л.д. 90-91) включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 65 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах города Рыбинска в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Материалами дела подтверждается, что МУП «Каменники» не производит тепловую энергию, поставляемую ООО «УК «Судоверфь», а приобретает ее у МУП «Теплоэнерго» по договору от 01.10.2008 №52.

По условиям договора от 01.10.2008 №52 Предприятие осуществляет подачу тепловой энергии к объектам МУП «Каменники», перечисленным в приложении №1 к данному договору, среди которых поименованы многоквартирные жилые дома, являющиеся конечными получателями ресурса (л.д.45-47).

Таким образом, Предприятие обладало информацией о конечных точках поставки ресурса и обязалось обеспечивать бесперебойную подачу тепловой энергии в горячей воде на объекты абонента, согласно списку объектов, прилагаемых к договору.

Антимонопольным органом установлено, что в рассматриваемом случае фактически сложилась следующая схема теплоснабжения потребителя ООО «УК «Судоверфь»: МУП «Теплоэнерго» производит тепловую энергию, отпускает