Оговорка об окончательном нетто-убытке
С.В. ДЕДИКОВ
С.В. Дедиков, член правления
Московского перестраховочного
общества.
Оговорка об окончательном
нетто-убытке применяется на практике в
большинстве договоров о
непропорциональном перестраховании. Во
многих договорах приводится развернутая ее
формулировка, в других она упоминается лишь
в перечне иных оговорок, которыми стороны
намерены руководствоваться в своих
взаимоотношениях.
В обязательном
порядке упоминается этот термин и всеми
исследователями, пишущими на тему
непропорционального перестрахования, но
смысловое наполнение его во многом
различается у тех, кто использует его
<*>.
--------------------------------
<*>
Пфайффер К. Введение в перестрахование. М.,
2000. С. 84; Журавлев Ю.М. Формы и методы
проведения перестраховочных операций.
Основные виды перестраховочных договоров.
М., 1991. С. 65; Камынкина М.Г., Солнцева Е.Е.
Перестрахование. Практическое руководство
для страховых компаний. М., 1994. С. 94, 96; См.:
Фадеева А.В. Комментарии к стандартным
положениям договорного пропорционального
и непропорционального перестрахования. М.,
1997. С. 29 - 30; Фадеева А.В., Алексеев И.В.
Непропорциональное перестрахование
(экономическая и правовая природа,
особенности, виды договоров, области их
применения) // Перестрахование на
современном этапе: тенденции, проблемы,
поиски решений. Материалы VI Всероссийской
конференции по перестрахованию. М., 2002. С. 283;
Артамонов А. Практика непропорционального
перестрахования. М., 2000. С. 44.
Содержание
оговорки. Существующие, в частности, в
указанных работах варианты оговорки и ее
интерпретации специалистами позволяют
сделать вывод о том, что она представляет
собой условие договора
непропорционального перестрахования о
порядке расчета величины некоего
абстрактного убытка, наступившего в
результате страхового случая и
принимаемого сторонами для определения,
во-первых, самого факта возникновения или
отсутствия обязанности перестраховщика
произвести страховую выплату и, во-вторых,
если такая обязанность наступает, - размера
страхового возмещения, которое он должен
уплатить контрагенту. Этот убыток
фактически понимается как сальдо всех
расходов передающей стороны, связанных с
урегулированием страхового случая, и
полученных компенсаций этих расходов от
третьих лиц.
Абстрактным он является
потому, что это не убыток страхователя по
основному договору страхования, т.е. это не
реальный ущерб, так как он явно отличается
от него по своему размеру и структуре; это и
не размер страховой выплаты, которую должен
произвести перестрахователь, поскольку в
нем учитываются позиции, которые на размер
выплаты не влияют (расходы на
урегулирование убытка и полученные
возмещения от причинителя вреда либо в
результате продажи испорченного имущества
или его остатков).
Цель появления и
применения этой оговорки заключается в том,
чтобы прежде всего по возможности
ограничить обязательства выплаты
страхового возмещения перестраховщиком
только случаями, когда сальдо затрат
перестрахователя по страховому событию
превышает величину эксцедента, т.е.
согласованной сторонами величины убытка,
при превышении которой возникает
обязанность перестраховщика по страховой
выплате, и, кроме того, чтобы все расчеты
между сторонами договора перестрахования
завершить по возможности единовременно,
что позволяет упростить систему
взаиморасчетов и сократить накладные
расходы.
Правовой статус оговорки. Как
уже отмечалось в самом начале статьи,
исследуемая оговорка встречается в
большинстве договоров непропорционального
перестрахования, но отнюдь не во всех. Уже
отсюда следует вполне конкретный вывод, что
данное положение по общему правилу не
относится к числу существенных условий
договора, без согласования которых он не
может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК
РФ). Действительно, нет ни законодательного
требования, ни предписаний иных правовых
актов об обязательном присутствии статьи
об окончательном нетто-убытке в договорах
непропорционального перестрахования. Не
приходилось встречать и заявлений одной из
сторон договора о непременном включении
данной оговорки в его текст под угрозой
отказа от его подписания, что является еще
одним легитимным способом придания условию
характера существенного.
В то же время
специалисты по перестрахованию из
страховых компаний и андеррайтеры
перестраховщиков уверены, что данная
оговорка имеется в виду и тогда, когда она
формально в тексте контракта не упомянута.
Кроме того, существующая практика
упоминания в договоре лишь наименования
данного условия свидетельствует о том, что
каждая из сторон предполагает знание
содержания данной оговорки своим
контрагентом. Более того, от некоторых
андеррайтеров приходилось слышать
категорическое утверждение, что данное
условие является обычаем делового оборота
и поэтому нет необходимости его подробно
формулировать в каждом договоре.
На
самом деле оговорка об окончательном
нетто-убытке, как это совершенно очевидно,
не обладает признаками обычая делового
оборота. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем
делового оборота признается сложившееся и
широко применяемое в какой-либо области
предпринимательской деятельности правило
поведения, не предусмотренное
законодательством, независимо от того,
зафиксировано ли оно в каком-либо
документе. Другими словами, обычай делового
оборота является самостоятельным
источником права и воздействует на
соответствующие отношения независимо от
воли их участников. Непременным условием
существования обычая является его
единообразное понимание и добровольное
применение. В силу п. 5 ст. 421 ГК РФ обычай
делового оборота служит подразумеваемым
условием договора, и для того, чтобы он не
применялся к конкретным отношениям,
стороны сделки должны специально оговорить
это в своем соглашении.
Нетрудно
заметить, что ни одно из этих правил не
может быть отнесено к оговорке об
окончательном нетто-убытке. Сам факт
включения данного условия в текст договора
в той или иной форме говорит о том, что оно
не действует независимо от воли сторон, а
наоборот, они придают ему силу своим четким
волеизъявлением. Затем необходимо отметить
и то обстоятельство, что единой
формулировки данного правила не существует
- она зависит целиком от того, что хотят
записать в договоре его стороны. Не
случайно специалисты подчеркивают
многовариантность исследуемого
договорного положения <*>.
--------------------------------
<*> Фадеева А.В.,
Алексеев И.В. Указ. соч. С. 283.
Элементы
окончательного нетто-убытка делятся на те,
которые определяют изначальную величину
убытка, и те, которые уменьшают эту
величину.
Первая категория элементов
нетто-убытка - это прежде всего размер
реального ущерба, который понес в
результате наступления страхового случая
страхователь по основному договору
страхования. К этой величине прибавляются
расходы страховщика на расследование и
урегулирование страхового события (затраты
на услуги аварийного комиссара, сюрвейера,
иные консультационные услуги, на
проведение экспертиз, судебные расходы,
если имел место судебный спор, и т.д.).
Например, А. Артамонов указывает, что в
понятие "расходы" входят "любые издержки или
расходы, возникшие вследствие вынесения
решения суда, экспертизы, оценки, расчетов
или иных юридических расходов" <*>.
--------------------------------
<*> Артамонов А.
Указ. соч. С. 23.
В то же время необходимо
иметь в виду, что названное правило может
привести к возникновению проблем с
налоговыми органами. До сих пор нет
однозначного подхода к вопросу о том,
входят ли затраты страховщика, связанные с
урегулированием страхового случая, в том
числе судебные расходы, в состав тех его
убытков, которые покрываются в порядке
перестрахования. Налоговые органы, исходя
из того, что в силу п. 1 ст. 967 ГК РФ
перестраховщик страхует только риск
выплаты перестрахователем страхового
возмещения или страховой суммы, полагают,
что расходы на урегулирование убытка
собственно перестраховочным
обязательством принимающей стороны не
покрываются. Эти суммы, по мнению
сотрудников налоговых инспекций, должны
учитываться отдельно и имеют несколько
иной режим налогообложения, нежели сами
страховые выплаты.
Однако, на мой
взгляд, здесь все отнюдь не столь бесспорно.
В юридической литературе, в судебной
практике, да и в практике налоговых органов
превалирует позиция, согласно которой
перестраховочный договор является
разновидностью обычного договора
имущественного страхования. Общее
определение предмета таких договоров дано
в п. 1 ст. 929 ГК РФ, где говорится: "По договору
имущественного страхования одна сторона
(страховщик) обязуется за обусловленную
договором плату (страховую премию) при
наступлении предусмотренного в договоре
события (страхового случая) возместить
другой стороне (страхователю) или иному
лицу, в пользу которого заключен договор
(выгодоприобретателю), причиненные
вследствие этого события убытки в
застрахованном имуществе либо убытки в
связи с иными имущественными интересами
страхователя (выплатить страховое
возмещение) в пределах определенной
договором страховой суммы". Определение
убытков, как известно, содержится в п. 2 ст. 15
ГК РФ. Если отталкиваться от того, что
перестраховщик возмещает контрагенту
убытки, то расходы перестрахователя на
урегулирование страхового случая вполне
укладываются в понятие убытка в контексте
п. 2 ст. 15 ГК РФ, т.е. это те расходы, которые он
вынужден понести для восстановления своего
права.
Еще более серьезные основания
имеются для отнесения подобных расходов в
состав страховой выплаты страхователю.
Почему? Строго говоря, страховщик и не
должен производить расходы, например, на
проведение сюрвейя, экспертизы и т.д.,
потому что страхователь обязан сам
доказать страховой компании и факт
наступления страхового случая, и размер
ущерба. И если страховщик проводит
экспертизу за свой счет, то это означает,
что он фактически оказывает страхователю
дополнительную услугу, принимая на себя
расходы по установлению факта страхового
случая и определению размера убытков. То
обстоятельство, что такие действия
страховая компания зачастую производит с
целью исключить случаи обмана со стороны
недобросовестного страхователя, существа
дела не меняет. Если допустить, что все
страхователи ведут себя честно, достаточно
компетентно и добросовестно при
урегулировании страховых случаев и
представляют страховщику все требуемые и
надлежащим образом оформленные документы,
то необходимости проводить собственное
расследование и нести какие-либо затраты на
это у него не возникает. Для страхователя же
подобные расходы совершенно определенно
являются частью его убытков, так как они
необходимы для восстановления его
нарушенного страховым случаем права.
Кстати, уже имеется и законодательное
подтверждение верности подобного вывода.
Так, в ФЗ "Об обязательном страховании
гражданской ответственности владельцев
транспортных средств" прямо указывается,
что "стоимость независимой экспертизы
(оценки), на основании которой произведена
страховая выплата, включается в состав
убытков, подлежащих возмещению
страховщиком по договору обязательного
страхования" (п. 5 ст. 12). В состав регрессных
требований страховщика к причинителю вреда
потерпевшему Закон включает и расходы
страховой компании, понесенные при
рассмотрении страхового случая (абзац 8 ст.
14 Закона "Об обязательном страховании
гражданской ответственности владельцев
транспортных средств"). То же самое
относится и к регрессным требованиям
профессионального объединения
страховщиков к лицу, ответственному за
причиненный вред, когда произведены
компенсационные выплаты (абзац 2 п. 1 ст. 20
указанного Закона).
Традиционно в сумму
таких расходов не включается заработная
плата штатных сотрудников страховщика и
другие расходы на ведение дела (содержание
помещений, транспорта и т.д.).
Правило,
согласно которому расходы по заработной
плате сотрудников страховой компании за
период расследования и урегулирования
страхового случая исключаются из суммы
окончательного нетто-убытка, не является
безусловным. Иногда стороны все-таки идут
на то, чтобы перестраховщик принял на себя
обязанность компенсировать контрагенту и
эти расходы <*>.
--------------------------------
<*> Артамонов А. Указ. соч. С. 45.
Ю.М.
Журавлев допускает возможность по
специальному соглашению сторон
перестраховочного договора вообще не
включать в подлежащий учету размер убытка
расходы, связанные с его урегулированием
<*>. А.В. Фадеева также говорит об учете
судебных издержек как об одном из возможных
вариантов <**>. Она же обращает внимание и
на то, что участникам перестраховочной
сделки следует определиться: должна ли
передающая сторона согласовывать с
перестраховщиком предстоящие издержки на
судебные споры - ведь подчас они превышают
сумму требований страхователя <***>.
--------------------------------
<*> Журавлев Ю.М.
Указ. соч. С. 66.
<**> Фадеева А.В.,
Алексеев И.В. Указ. соч. С. 283.
<***> Там
же.
А. Артамонов разделяет окончательные
нетто-убытки в договорах перестрахования
рисков каско, т.е. имущества, и
ответственности. Во втором случае убыток,
как правило, "представляет собой только
размер самой претензии и не включает в себя
ни судебные расходы, ни штрафы, налагаемые
судом или оплаченные как часть общей
претензии" <*>. Однако и из этого правила
существуют исключения - перестраховщики
иногда соглашаются на включение в
окончательный нетто-убыток по договорам
перестрахования рисков ответственности
расходов на урегулирование претензий
первоначального страхователя, но при
условии, что они вправе участвовать в этой
деятельности и контролировать принятие
перестрахователем решения о признании того
или иного события страховым либо нет.
--------------------------------
<*> Артамонов А.
Указ. соч. С. 23.
Существует противоречивая
практика по отношению к расходам по
спасанию имущества. Ю.М. Журавлев, приводя
образец договора перестрахования
эксцедента убытка по страхованию от
несчастных случаев, включает в него текст
оговорки, где, в частности, говорится:
"Выражение "окончательный нетто-убыток"
(ultimate net loss) означает: 1) общую фактически
выплаченную сумму перестрахователем плюс...
4) расходы по спасанию" <*>.
--------------------------------
<*> Журавлев Ю.М.
Указ. соч. С. 180.
Другие считают
целесообразным, напротив, исключать
расходы по спасанию из общей суммы убытков
<*>.
--------------------------------
<*> См.,
например: Пфайффер К. Указ. соч. С.
123.
Безусловно, выбор того или иного
варианта - это право сторон договора, но, на
мой взгляд, последняя из представленных
позиций не соответствует самой природе
перестрахования, при котором принимающая
сторона берет на себя обязательство по
компенсации контрагенту произведенных тем
финансовых затрат в связи с исполнением
страховых обязательств. Прежде всего
законодатель обязывает страхователя
принимать разумные и доступные в
