Оговорка об окончательном нетто-убытке
сложившейся ситуации меры с целью
уменьшения возможных убытков (п. 1 ст. 962 ГК
РФ). Расходы по спасанию имущества, согласно
общему правилу, входят в понятие убытков от
страхового случая. Ведь это расходы,
которые понес потерпевший в целях
предотвращения ущерба или снижения его
размера. Закон в отношении только этих
расходов делает принципиальное исключение,
обязывая страховщика оплачивать их, даже
если вместе с убытком они превышают
страховую сумму (часть 2 п. 2 ст. 962 ГК РФ).
Наконец, законодательство освобождает
страховщика от возмещения убытков,
возникших вследствие того, что
страхователь умышленно не принял
необходимых мер, чтобы уменьшить возможный
ущерб.
В части расходов по спасанию
нецелесообразно применять условие о
необходимости их согласования с
перестраховщиком. Это не просто
обременительное для страховой компании
положение, но и в ряде случаев неисполнимое,
когда, например, происходит страховой
случай в нерабочее для перестраховочного
общества время.
К элементам,
уменьшающим величину убытка, относятся
прежде всего те возмещения, которые
страховщик получил или вправе требовать в
порядке суброгации от лица, виновного в
причинении вреда страхователю. Если по
поводу фактически полученной суброгации
проблем не возникает, то применение в
расчетах предполагаемой величины
суброгации может иметь отрицательный
эффект для перестрахователя, поскольку
образуется кассовый разрыв -
перестраховщик соответствующую часть
убытка потерпевшему не покрывает, а тот еще
долго будет взыскивать соответствующее
возмещение с виновного лица. Кроме того,
вполне возможна ситуация, когда при учете
такой потенциальной суброгации убыток
вообще не затронет леер перестраховщика,
соответственно не наступит его обязанность
платить свою долю убытка, а затем
страховщик не сможет взыскать вообще либо
взыщет только часть суброгации и убыток
превысит эксцедент. В этом случае
перестраховщик фактически получает
существенную отсрочку исполнения своих
обязательств.
Частным случаем
уменьшения величины убытка является
ситуация, когда произошла конструктивная
гибель застрахованного объекта и
страхователь, по условиям страхового
договора, передал страховой компании
остатки поврежденного имущества. Такие
остатки вполне могут обладать определенной
стоимостью, но подчас ее величину
определить невозможно до того, как это
имущество будет продано, особенно если речь
идет об элементах специфических
технологических линий или специального
оборудования. В подобных ситуациях можно
рекомендовать стоимость такого рода
имущества временно не учитывать при
расчете нетто-убытка, а окончательный
расчет произвести после реализации.
Эти
оговорки различаются по признаку включения
или невключения в баланс расчета размера
окончательного нетто-убытка полученных
перестрахователем по данному страховому
событию сумм страхового возмещения,
выплачиваемого другими перестраховщиками,
у которых также был перестрахован риск
страховой выплаты по тому же основному
договору страхования, что и у данного
перестраховщика.
В принципе такие суммы
должны учитываться, и если об этом в тексте
конкретной оговорки не говорится, то,
скорее всего, это означает просто
некорректную редакцию соответствующего
договорного условия, либо перестрахователь
сумел выторговать для себя существенно
более выгодные условия.
Указанный
элемент оговорки защищает как интересы
перестраховщиков (поскольку сужает
опасность того, что тот или иной убыток
затронет их ответственность), так и
перестрахователя от необоснованного
исключения сумм возмещений, полученных им
по некоторым другим договорам
перестрахования этого же риска.
Всегда
подлежат исключению выплаты, которые
получены или должны быть получены
передающей стороной по договорам
пропорционального перестрахования данного
риска, так как пропорциональное
перестрахование означает в том числе, что
перестраховщик в соответствующей
пропорции участвует в оплате убытков от
страхового случая. Поэтому отдается
безусловный приоритет именно этим
выплатам. Когда они "заминусованы",
наступает очередь перестраховщиков по
договорам непропорционального
перестрахования.
Из этого общего
правила имеются, однако, отдельные
исключения. Так, не учитываются
пропорциональные покрытия в пределах
приоритета перестрахователя. Это правило
объясняется тем, что по эксцеденту убытка
ответственность перестраховщиков
начинается сверх приоритета передающей
стороны, и какие возмещения получает
перестрахователь до величины эксцедента,
значения для договоров
непропорционального перестрахования не
имеет.
Практически общепринятым
является правило, гласящее, что возмещения,
полученные или причитающиеся
перестрахователю по договорам
непропорционального перестрахования,
затрагивающим линии ответственности,
лежащие ниже, на размер окончательного
нетто-убытка не влияют <*>. Это правило
отражает глубинную суть
непропорционального перестрахования,
призванного защитить ту часть
ответственности перестрахователя, которая
превышает приоритет. Если засчитывать при
расчете нетто-убытка возмещения,
выплаченные или причитающиеся
перестрахователю по нижележащим уровням
непропорционального перестрахования, то
это может привести к тому, что часть убытка,
перестрахованная по договору
непропорционального перестрахования,
останется невозмещенной. Например, риск
защищен по следующей схеме: приоритет
перестрахователя - 100000 руб.; первый леер,
перестрахованный непропорционально, - 100000
руб.; третий леер - также 100000 руб. Таким
образом, два договора перестрахования
покрывают 200000 руб. сверх 100000 руб. Если
произошел убыток, который после учета всех
расходов перестрахователя и суброгации
(регресса) составляет 250000 руб., то с учетом
рассматриваемого правила он покрывается
перестраховщиками в совокупности в размере
150000 руб. Если же это правило не применять, то
окончательный нетто-убыток составит 150000
руб. (250000 руб. - 100000 руб. по договору
непропорционального перестрахования
нижележащего леера). Таким образом,
перестрахователь не получит возмещение от
второго перестраховщика, защищающего его
ответственность в диапазоне 100000 руб. сверх
200000 руб.
--------------------------------
<*> См.,
например: Фадеева А.В., Алексеев И.В. Указ.
соч. С. 284; Пфайффер К. Указ. соч. С. 84,
123.
Классификация оговорок об
окончательном нетто-убытке. Они
подразделяются в зависимости от того,
предусматриваются в них фактически
произведенные страховые выплаты или суммы
признанных перестрахователем претензий,
когда возмещения страхователю еще не
выплачивались. Если первый вариант в полной
мере укладывается в существующую в России
судебную практику, признающую страховым
событием по договору перестрахования
выплату страхового возмещения или
страховой суммы, произведенную
страховщиком по основному договору
страхования, то по второму варианту
целесообразно дать дополнительные
комментарии.
В первую очередь
рекомендуется включить в договор
перестрахования указание на то, что
страховым случаем по нему стороны признают
не только фактическую страховую выплату,
произведенную перестрахователем, но и сам
факт признания некоего события страховым и
данное в связи с этим обязательство о
компенсации убытков страхователя.
Возможность подобной конструкции, которая,
очевидно, не является безупречной с
юридической точки зрения, основанной на
российском законодательстве, и вытекает из
конкретных прецедентов судебной практики,
один из которых включен в проект Обзора
практики рассмотрения споров, связанных с
исполнением договоров страхования. Так, при
рассмотрении спора, вытекающего из
договора перестрахования, суд указал, что
страховым случаем по такому договору
является факт выплаты перестрахователем
страхового возмещения по основному
договору страхования, если договором
перестрахования не предусмотрено иное.
Затем следует исключить из перечня
документов, которые перестрахователь в
этом случае должен представлять
перестраховщику, упоминание о
доказательствах оплаты перестрахователем
соответствующего убытка. В противном
случае у налоговых органов появляются
формальные основания для предъявления
претензий к перестраховщику о
необоснованном отнесении суммы выплаты на
расходы, поскольку отдельные, но очень
важные доказательства правомерности таких
затрат (копия платежного поручения,
расходный ордер передающей стороны),
предусмотренные условиями договора, в
данном случае отсутствуют.
Вместе с тем
приходится констатировать несколько
"облегченное" отношение специалистов по
перестрахованию к сформулированным ими же
самими правилам. Так, А. Артамонов
указывает, что "на практике, у нас и за
рубежом, перестраховщики, участвующие в ДЭУ
(договор эксцедента убытка. - Прим. автора),
оплачивают свои доли по убыткам,
превышающим приоритет цедента, и не
настаивают, исходя из добросовестности
партнера, на предварительной стопроцентной
предоплате ущерба со стороны этого цедента"
<*>.
--------------------------------
<*>
Артамонов А. Указ. соч. С. 46.
Это довольно
опасная практика, прежде всего с позиций
налогообложения перестраховочных
операций. Дело в том, что в подобной
ситуации принимающая сторона фактически
осуществила выплату по случаю, который не
может считаться страховым по договору
перестрахования. Стороны сами дали
операциональное определение страхового
события, указав, что под таковым понимается
реальная оплата перестрахователем убытков
страхователя по основному договору
страхования. И тут же в отступление от этого
определения оплачивают только
предполагаемые финансовые расходы
передающей стороны в связи с
урегулированием претензии страхователя.
Другими словами, страхового случая, такого,
как определили сами его стороны, по
договору перестрахования не наступило.
Поэтому всякие выплаты в пользу
перестрахователя со стороны
перестраховщика в подобной ситуации
являются необоснованными, и он не имеет
права относить такие платежи на свои
расходы в целях уменьшения налоговой базы
по налогу на прибыль.
Если стороны
перестраховочной сделки намерены
узаконить такую практику, то они обязаны,
как было уже отмечено, договориться об ином
определении страхового случая по нему.
В этой связи можно было бы порекомендовать
использовать формулировку,
предусматривающую выплаты перестраховщика
как при фактической оплате убытка
передающей стороной, так и предполагаемые.
В частности, СК "Согласие" применяет
следующую формулу: "Окончательный
нетто-убыток означает сумму, выплачиваемую
или признанную к выплате перестрахователем
при наступлении страхового события".
Суммы страхового возмещения, которые
должны быть выплачены другими
перестраховщиками, всегда учитываются,
независимо от того, оплатили они их на самом
деле или нет.
Оговорка может также
содержать договоренность сторон о
пересчете или уточнении размера
окончательного нетто-убытка после того, как
закончены все расчеты по данному
страховому случаю между перестрахователем,
страхователем, виновным в причинении
ущерба лицом, юристами, сюрвейерами,
участвовавшими в урегулировании
страхового случая, и т.д. Так, Камынкина М.Г.
и Солнцева Е.Е. подчеркивают:
"Устанавливается, что размер убытка
подлежит уточнению по результатам его
окончательного урегулирования" <*>.
--------------------------------
<*> Камынкина М.Г.,
Солнцева Е.Е. Указ. соч. С. 96.
Окончательный
нетто-убыток по договорам эксцедента
убыточности имеет ряд особенностей.
Во-первых, он является суммарным, т.е.
представляет собой сумму убытков по всем
договорам страхования, которые входили в
портфель передающей стороны в период
действия перестраховочной защиты.
Во-вторых, перестраховщики принимают на
себя ответственность не в полном объеме
окончательного нетто-убытка, превышающего
эксцедент, а чаще всего в размере 90%.
В-третьих, в отношении оставшихся без
покрытия 10% могут быть выбраны различные
варианты. В одном случае эта часть убытка
остается на собственном удержании
перестрахователя без права
перестрахования, в другом - стороны
перестраховочной сделки могут
договориться о том, что передающая сторона
вправе перестраховать эту часть убытка у
другого перестраховщика, и суммы, которые
она от него получит, не будут учитываться
при определении окончательного
нетто-убытка.
Следует подчеркнуть, что
последний вариант является не очень
благоприятным для перестраховщиков,
поскольку у перестрахователя нет стимула
для снижения уровня убыточности, ибо все
превышение эксцедента все равно будут
оплачивать перестраховщики.
Рекомендуемый текст оговорки об
окончательном нетто-убытке. Пожалуй, общим
недостатком всех без исключения редакций
условия об окончательном нетто-убытке
является их юридическая некорректность.
Она выражается, во-первых, в недостаточной
четкости формулировок и терминов. Так,
очень часто фигурируют выражения типа "за
вычетом возмещений, полученных по другим
пропорциональным договорам
перестрахования, заключенным
перестрахователем и приводящим к
уменьшению ответственности
перестраховщика по настоящему договору".
Для того чтобы соответствующее правило
работало безусловно даже при рассмотрении
дела в суде, необходимо четко определить,
возмещения по каким именно категориям
договоров перестрахования уменьшают
размер окончательного нетто-убытка.
Вообще неправильным следует признать такие
облегченные формулировки, как "исключая
возмещения по другим договорам
перестрахования, заключенным
перестрахователем". При
формально-буквальном толковании такого
положения получается, что из суммы убытка
должны быть вычтены возмещения, полученные
перестрахователем по всем договорам
перестрахования, даже не относящимся к
этому договору.
Текст условия об
окончательном нетто-убытке, включаемый в
перестраховочные договоры между
резидентами, должен быть максимально
адаптирован к российскому
законодательству, включая использование
принятых в национальном праве терминов. С
учетом сказанного может быть предложена
следующая базовая формулировка
рассматриваемой оговорки:
"Под
окончательным нетто-убытком понимается
сальдо величины:
1) реального ущерба,
понесенного страхователем по основному
договору страхования, который
перестрахователь фактически возместил или
который обязался возместить в связи с
признанным им страховым случаем, плюс
2)
расходы перестрахователя на расследование
и урегулирование страхового случая,
включая оплату аварийных комиссаров,
сюрвейеров, оплату экспертиз, труда иных
привлеченных перестрахователем
специалистов, в том числе оценщиков, затрат
на командировки к месту наступления
страхового случая штатных сотрудников
перестрахователя, если им не привлекались
внештатные специалисты, плюс
3)
понесенные перестрахователем судебные
расходы, состоящие из оплаты гонорара
адвокатов, госпошлины, расходов на сбор
доказательств, проведение судебных
экспертиз, если соответствующие расходы не
взысканы судом с другой стороны спора, либо
судебных расходов, взысканных с
перестрахователя по решению суда, плюс
4) разумные и доступные для
