Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2009 по делу n А55-4389/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

22 мая  2009 года                                                                                    Дело № А55-4389/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 мая 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Суворовым Д.В.,

с участием:

от заявителя – Шатров А.Л., доверенность от 17.03.2009 г.,

от ответчика – Косолапов И.Н., доверенность от 03.10.2008 г. № 04-08/2367/47288, Андреев Н.П., доверенность от 27.10.2008 г. № 04-08/2521/50444,

рассмотрев в открытом судебном заседании 20 мая 2009 г., в зале № 7, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области  на решение  Арбитражного суда Самарской области от 07 апреля 2009 года  по делу № А55-4389/2009 (судья Бойко С.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Искусственный мех»

к Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области

о признании незаконным и отмене постановления от 04.03.2009 г. № 32 о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Искусственный мех» (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к  Межрайонной ИФНС России №18 по Самарской области (далее - ответчик, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 04.03.2009 г. № 32 о назначении административного наказания.

Решением суда первой инстанции от 07 апреля 2009 года требования заявителя удовлетворены полностью.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из того, что в материалах дела отсутствуют доказательства установления события административного правонарушения.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать, ссылаясь на нарушение норм материального права.

В апелляционной жалобе указывает, что сотрудниками налогового органа контрольная закупка не проводилась, а имели место мероприятия по проверке применения ККТ организацией. Считает, что определение о назначении экспертизы от 24.02.2009 г. отвечает требованиям КоАП  РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просило оставить его без изменения,  апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции на основании ч. 2 ст. 268 АПК  РФ отказано в удовлетворении ходатайства Инспекции о принятии в качестве дополнительного доказательства письма Министерства экономического развития, инвестиций и торговли Самарской области от 01.08.2005 г. № 7-30/290.

Проверив материалы дела, выслушав мнение представителей сторон, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в результате проведенной 09.02.2009 г. сотрудниками Инспекции проверки принадлежащего Обществу магазина «Ткани», расположенного по адресу: г. Самара, ул. Куйбышева, 65/67, установлен факт продажи продавцом Касаткиной Ю.А. катушки ниток по цене 40 руб. с применением ККТ АМС-110К № 37202008 с использованием эмулятора ЭКЛЗ, заводской № 2108053547324, без фискальной памяти, чем нарушена ст. 5 Федерального закона РФ  от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт».

По результатам проверки составлен акт от 09.02.2009 г. (л.д.11-13); в ходе проверки  изъят эмулятор ЭКЛЗ, заводской № 2108053547324, о чем составлен протокол изъятия от 09.02.2009 г. (л.д.14-15).

16.02.2009 г. в отношении ООО «Искусственный мех» в присутствии директора Астрелина А.В. составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП  РФ № 32 (л.д. 45-46).

На основании определения Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области от 24.02.2009 года была проведена экспертиза ЭКЛЗ, заводской № 2108053547324.

04.03.2009 г. ответчиком  вынесено постановление № 32 о назначении административного наказания по ст. 14.5 КоАП  РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб. (л.д.47-48).

Не согласившись с вынесенным постановлением,  заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории РФ в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин, установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии доказательств установления события административного правонарушения.

Судом первой инстанции установлено, и материалами дела подтверждается, что проверочная закупка катушки ниток у заявителя осуществлена лично сотрудником налогового органа.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона  РФ от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС  РФ от 02.09.2008 г. № 3125/08.

      Кроме того, из содержания оспариваемого постановления следует, что выводы налогового органа об отсутствии у ККТ заявителя фискальной памяти основано на заключении экспертизы ЭКЛЗ, заводской № 2108053547324, проведенной ООО «ЗРВТ» на основании определения Межрайонной ИФНС России № 18 по Самарской области от 24.02.2009 г.

Частью 1 ст. 26.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

Суд установил, что в нарушение частей 1, 2, 4 статьи 26.4 КоАП  РФ при производстве по делу об административном правонарушении эксперты, проводившие исследования, не предупреждались об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в определении отсутствует предупреждение экспертов об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Несоблюдение установленного порядка проведения экспертизы свидетельствует о нарушении предоставленных законом гарантий защиты прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

        В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

       На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом постановлении, основаны на доказательствах, полученных с нарушением закона, вследствие чего оснований для отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 07 апреля 2009 года по делу № А55-4389/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                  Н.Ю. Марчик

Судьи

П.В. Бажан

Е.М. Рогалева