"Комментарий к Федеральному закону "О рекламе" (постатейный) (Спектор Е.И.) ("Юстицинформ", 2007)

КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ "О РЕКЛАМЕ"
ОТ 13 МАРТА 2006 Г. N 38-ФЗ
(Постатейный)
Е.И. СПЕКТОР
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Спектор Екатерина Ильинична, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП). Кандидат юридических наук. Специалист в области административного права.
Автор многочисленных публикаций в юридических изданиях.
ПРЕДИСЛОВИЕ
Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" подготовлен на основе федерального законодательства, определяющего основы правового режима рекламы, требования, предъявляемые к добросовестной и достоверной рекламе, особенности отдельных способов ее распространения.
В Комментарии анализируются введенные и применяемые Законом "О рекламе" новые понятия и новые нормы, многие из которых являются неоднозначными, допускающими существенные разночтения и разное их толкование, ввиду того что Закон достаточно часто оперирует оценочными категориями.
Новый Закон "О рекламе" серьезно ужесточает требования к рекламной деятельности в разных сегментах рекламного рынка, что в процессе его применения создаст не только огромные трудности, но и приведет к существенному дисбалансу на рекламном рынке.
Существенным недостатком Закона является то, что он вступил в силу в середине года (1 июля 2006 г.), в связи с чем рекламодатели, оплатившие рекламу товаров/работ/услуг по прежним расценкам, будут вынуждены произвести существенный перерасчет рекламным агентствам ввиду установленных новых законодательных ограничений, в частности, связанных с сокращением объема рекламного эфира с 20% от вещания в сутки от суточного эфира до 15%, из-за сокращения которого стоимость рекламы на телевидении будет увеличена пропорционально сокращенному времени.
Относительно сглаживающим данный негативный момент для рекламодателей является предусмотренный законодателем переходный период с 1 июля 2006 г. по 1 января 2008 г., когда общая продолжительность распространенной в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы не может превышать 20% времени вещания в течение часа и 15% времени вещания в течение суток.
Требования к распространению наружной рекламы, рекламы основанных на риске игр также законодательно изменились кардинальным образом.
Ввиду того, что Закон вступил в силу с 1 июля 2006 г. и судебная и правоприменительная практика еще не сформировалась, автором исследуются и выявляются просчеты, коллизии и пробелы, допущенные законодателем, и, применяя различные способы их толкования, предлагаются допустимые варианты их разрешения.
Целью Комментария является не только разъяснение воли законодателя, заложенной в нормах Закона для эффективной его реализации предпринимателями в сфере рекламного законодательства, деятельность которых связана как с производством, размещением, так и распространением рекламы, но и содействие в целом эффективному формированию правоприменительной практики и совершенствованию действующего законодательства о рекламе.
Комментарий может быть использован в деятельности как предпринимателей, так и государственных органов, должностных лиц, а также всеми лицами, интересующимися вопросами правового регулирования рекламы, учеными, аспирантами, преподавателями и студентами юридических вузов.
На настоящий момент ни один вид предпринимательской деятельности не обходится без рекламы. Реклама является составной частью маркетинга, обеспечивающей продвижение товара/работ/услуг на рынке. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" был принят вместо прежнего Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе".
Закон "О рекламе" представляет собой новый законодательный подход к правовому регулированию рекламы, понятием которой теперь охватывается почти любая информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижению на рынке.
Новый Закон "О рекламе" уточняет ряд прежних понятий в сфере рекламы, определяет общие требования к ней, к способам ее распространения, особенности отдельных способов рекламирования товаров/работ/услуг (например, детское питание, биологически активные и пищевые добавки, лотереи, основанные на риске игры, пари и т.п.).
Новым Законом "О рекламе" значительно расширена глава о наружной рекламе, ужесточаются требования к рекламе алкогольной продукции, пива и напитков, изготавливаемых на его основе, лекарственных средств, в рекламных роликах которых, в частности, не допускается использование "людей в белых халатах".
Ограничена реклама табака и табачных изделий, запрещается реклама зонтичных брендов (например, реклама водки под видом минеральной воды или конфет), ужесточаются требования к рекламе игорных заведений и игорного бизнеса и т.п.
На телевидении продолжительность рекламы теперь не должна превышать 15% времени в течение каждого часа. При этом программы нельзя прерывать рекламой более чем на 4 минуты, а для детских и коротких программ установлены дополнительные ограничения. В связи с особой спецификой восприятия детьми телепрограмм Закон "О рекламе" вводит запрет на прерывание детских программ в середине и предусматривает положение, разрешающее размещать рекламные ролики только перед началом детской передачи или в самом ее конце.
Новый Закон "О рекламе" также запрещает совмещать рекламу с дорожными знаками - как в попутном, так и в обратном движению автотранспорта направлениях, распространение рекламы посредством транспорта, используемого исключительно в качестве передвижных рекламных конструкций (мобильные билборды).
Законом также регламентирована и реклама финансовых услуг, которая должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги, при этом в рекламе не должно содержаться ни гарантий, ни обещаний будущей эффективности или доходности вложений, в том числе основанных на реальных показателях в прошлом. Законом "О рекламе" предусмотрены также и иные ограничения и запреты.
Законом "О рекламе" достаточно конкретно определена юридическая ответственность за нарушение законодательства о рекламе всеми субъектами рекламных правоотношений - рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей. Существенно усиливается защита прав несовершеннолетних при распространении рекламной информации.
Новый Закон "О рекламе" вступает в силу с 1 июля 2006 г. Подтверждение течения общего срока вступления Закона в силу отражено в ст. 39 Закона. При этом ч. 1 - 4 ст. 39 предусмотрены и иные сроки его вступления в силу. Так, с 1 января 2007 г. устанавливается запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (ч. 2 ст. 20 Закона) и рекламу табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (п. 4 ч. 2 ст. 23); с 1 января 2008 г. устанавливается общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не более 15% времени вещания в течение часа.
13 марта 2006 года N 38-ФЗ


РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН
О РЕКЛАМЕ
Принят
Государственной Думой
22 февраля 2006 года
Одобрен
Советом Федерации
3 марта 2006 года
Глава 1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 1. Цели настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 1
Согласно ст. 8 Конституции Российской Федерации в России провозглашен принцип единства экономического пространства, свободы экономической деятельности и поддержки конкуренции, что гарантирует стабильные условия хозяйствования, выводимые из ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Одновременно ч. 2 ст. 34 Конституции России не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Реализация конституционных положений обеспечивается, в частности, нормами Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в ред. от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (в ред. от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" (в ред. от 2 февраля 2006 г. N 19-ФЗ), Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. от 21 декабря 2004 г. N 171-ФЗ), Указа Президента РФ от 29 января 1992 г. N 65 "О свободе торговли" (в ред. от 16 мая 1997 г. N 491) и др. 26 июля 2006 г. Президент РФ подписал Федеральный закон "О защите конкуренции" N 135-ФЗ, вступающий в силу по истечении 90 дней со дня его официального опубликования (Российская газета. N 162. 2006).
Сфера действия указанных нормативных правовых актов направлена на создание условий для эффективного функционирования предпринимателей на товарных рынках и рынке финансовых услуг, государственную поддержку и развитие малого предпринимательства, а также защиты прав потребителей на приобретение товаров/работ/услуг надлежащего качества и безопасных для их жизни, здоровья, имущества и окружающей среды, получение достоверной информации о товарах/работах/услугах и т.п.
Закон о рекламе является логическим продолжением как нормативных правовых актов о конкуренции в части пресечения недобросовестной конкуренции в процессе осуществления предпринимателями производства, размещения и распространения рекламы, так и законодательства о защите прав потребителей.
Посредством рекламы, доведения информации до сведения неопределенного круга лиц обеспечивается продвижение товара/работы/услуги на рынке. При этом не всякая информация носит рекламный характер (см. комментарий к ст. 2). Средствами доведения рекламы товаров/работ/услуг до неопределенного круга лиц являются телевидение, кино, радио, наружная, почтовая реклама; отдельные издания (каталоги, проспекты, плакаты, открытки, листовки), периодическая печать (статьи, газеты, журналы), средства электросвязи и т.д.
Таким образом, настоящий Закон преследует достижение нескольких целей - развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции и обеспечение защиты прав потребителей, предпринимателей (конкурентов) на получение добросовестной и достоверной рекламы и пресечение фактов ненадлежащей рекламы.
Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 2
Частью 1 комментируемой статьи определено, что сфера действия настоящего Закона распространяется на любые отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. Кроме того, положения комментируемого Закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также и на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги (ч. 3 ст. 2 Закона).
Сфера применения нового Закона о рекламе претерпела существенные изменения. Так, в ст. 1 прежнего Закона "О рекламе" было определено, что Закон регулирует отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы на рынках товаров, работ, услуг (далее - товары) Российской Федерации, включая рынки банковских, страховых и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами граждан (физических лиц) и юридических лиц, а также рынки ценных бумаг.
Вместе с тем в рамках нового Закона о рекламе законодательно определены изъятия, на которые не распространяются нормы Закона. Перечень случаев, когда информация не признается рекламой, является существенным нововведением.
Так, под сферу действия Закона не подпадает и, соответственно, не относится к рекламе политическая реклама, в том числе предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума (п. 1 ч. 2 ст. 2 Закона).
Легальное определение понятия "политическая реклама" действующее законодательство не содержит. Вместе с тем согласно анализу норм настоящего Закона становится очевидным, что политическая реклама является составляющей частью агитационной деятельности. Соответственно, размещение политической рекламы, равно как и агитация, регулируется общими требованиями избирательного законодательства Российской Федерации, установленными для предвыборной агитации, а не Законом о рекламе.
Легальное определение понятия "предвыборная агитация" сформулировано в Федеральном законе от 20 декабря 2002 г. N 175-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (в действующ. ред.) <*> (ч. 2 ст. 8), Федеральном законе от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (в действующ. ред.) (ст. 10) <**>, Федеральном законе от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" (в действующ. ред.) (ч. 2 ст. 8) <***>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 51. Ст. 4982. Утрачивает силу со дня прекращения полномочий Государственной Думы созыва, действующего на день вступления в силу Федерального закона от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации".
<**> СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 1919. Вступает в силу с 7 декабря 2006 г., за исключением ч. 6 ст. 94 данного документа, которая вступает в силу со дня официального опубликования настоящего Федерального закона.
<***> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171.
Обобщая содержание указанных легальных понятий, следует заключить, что к "предвыборной агитации" относится деятельность, осуществляемая в период избирательной кампании и имеющая целью побудить или побуждающая избирателей к голосованию за кандидата, кандидатов, список кандидатов или против него (них) либо против всех кандидатов (против всех списков кандидатов).
Предвыборная агитация на каналах организаций телерадиовещания и в периодических печатных изданиях проводится в форме публичных дебатов, дискуссий, круглых столов, пресс-конференций, интервью, выступлений, показа телеочерков, видеофильмов о политических партиях, зарегистрировавших федеральные списки кандидатов, о зарегистрированном кандидате (зарегистрированных кандидатах) и т.п.
Понятие "агитация по вопросам референдума" законодательно сформулировано в ст. 4 Федерального конституционного закона от 28 июня 2004 г. N 5-ФКЗ "О референдуме Российской Федерации" и понимается как деятельность, осуществляемая в период кампании референдума и имеющая целью побудить или побуждающая участников референдума поддержать инициативу проведения референдума путем внесения подписей в подписные листы или иным способом либо отказаться от такой поддержки, голосовать либо отказаться от голосования на референдуме, поддержать либо отвергнуть вопрос (вопросы) референдума.
Согласно изложенному представляется возможным заключить, что агитация в любых ее проявлениях относится к деятельности, направленной на достижение определенного результата на выборах, референдуме (см. также Федеральный закон от 12 июня 2002 г. N 67-ФЗ "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" (в действующ. ред.) <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 24. Ст. 2253.
Ввиду того, что агитация является специфическим видом массовой информации, ей присущи следующие отличительные признаки:
явная политическая направленность информации;
наличие информации, побуждающей или имеющей целью побудить избирателей к участию в выборах;
выраженный в прямой или косвенной форме призыв к голосованию "за" или "против" любого зарегистрированного кандидата.
Пункт 2 ч. 2 комментируемой статьи не относит к рекламе информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.
Согласно ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Легальное определение понятия "информация" предусмотрено ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (в действующ. ред.) <*> и раскрывается как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления. Данное конституционное право принадлежит всем лицам, находящимся на территории Российской Федерации. Вместе с тем ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации содержит изъятие в части свободного оборота сведений, составляющих государственную тайну, регламентируя, что перечень соответствующих сведений определяется федеральным законом, а именно Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (в действующ. ред.).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.
В соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации законодательно могут вводиться ограничения прав и свобод человека и гражданина. Так, оборот информации также может быть ограничен: например, информация, составляющая коммерческую тайну, служебную тайну, сведения конфиденциального характера.
Информация, составляющая коммерческую, служебную тайну, регулируется ст. 139 Гражданского кодекса РФ при условии ее сохранения как таковой, т.е. в случае, когда: 1) информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; 2) к ней нет свободного доступа на законном основании; 3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Так, например, согласно ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" <*> содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной, т.е. лица, получившие такую информацию, обязаны хранить коммерческую тайну.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.
Несмотря на то, что служебная и коммерческая тайна обладают тремя одинаковыми признаками, по своей природе они не тождественны. Служебную тайну составляют служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера, утвержденного Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера" (в действующ. ред.) <*>), тогда как коммерческую тайну составляет информация, связанная именно с коммерческой деятельностью (см. Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О Перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" <**> (в ред. от 1 октября 2002 г. N 731)).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.
<**> СП РФ. 1992. N 1-2. Ст. 7.
Сведения, составляющие коммерческую и служебную тайну, рассматриваются как объекты интеллектуальной собственности, но их правовая охрана отличается от охраны традиционных объектов, охраняемых авторским и патентным правом, соответственно, они не подпадают под охрану норм патентного и авторского законодательства. Правовую регламентацию коммерческой и служебной тайны составляют: ГК РФ (ст. 139), Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ст. 10), Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации", Постановление Правительства РСФСР от 5 декабря 1991 г. N 35 "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну".
Лица, незаконными методами получившие информацию, которая составляет служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерческую тайну вопреки трудовому договору, в том числе контракту, и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору (п. 2 ст. 139 части первой ГК РФ). За разглашение информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, лица привлекаются к юридической ответственности, установленной ГК РФ, КоАП РФ (ст. 13.14) и УК РФ (ст. 183).
Согласно ст. 2 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" под конфиденциальной информацией понимается документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Перечень сведений конфиденциального характера утвержден Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 (в действующ. ред.) <*>. Субъектами права на служебную и коммерческую тайну могут быть юридические лица и физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, которым предоставляется право засекречивать информацию от третьих лиц и требовать, чтобы эти лица воздерживались от использования незаконных методов получения данной информации.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.
Статьей 10 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" установлен запрет на отнесение к информации с ограниченным доступом:
1) законодательных и других нормативных актов, устанавливающих правовой статус органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;
2) документов, содержащих информацию о чрезвычайных ситуациях, экологическую, метеорологическую, демографическую, санитарно-эпидемиологическую и другую информацию, необходимую для обеспечения безопасного функционирования населенных пунктов, производственных объектов, безопасности граждан и населения в целом; документы, содержащие информацию о деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, об использовании бюджетных средств и других государственных и местных ресурсов, о состоянии экономики и потребностях населения, за исключением сведений, отнесенных к государственной тайне;
3) документов, накапливаемых в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, организаций, представляющих общественный интерес или необходимых для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.
Пункт 3 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе выводит из-под понятия рекламы справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой. Данная информация носит чисто технический характер и направлена исключительно на извещение, ознакомление неопределенного круга лиц с соответствующей информацией. Так, например, понятием "реклама" не охватывается информация, распространяемая медицинским заведением, содержащая сведения о результатах исследования проведенных операций, их последствий и т.п. Понятие социальной рекламы раскрыто в п. 11 ст. 3 комментируемого Закона.
Сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой (п. 4 ч. 2 ст. 2), также не охватываются понятием "реклама". Такие сообщения носят сугубо информационный характер.
На вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера, также не распространяется сфера действия комментируемого Закона (п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона). В связи с имеющимися злоупотреблениями со стороны правоприменителей, особенно налоговых и правоохранительных органов, необходимо провести водораздел между вывеской (в частности, световой) и рекламой ввиду их различного правового режима.
В соответствии с ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19 Закона). За выдачу разрешений на распространение наружной рекламы уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Так, подп. 10 п. 2 ст. 346.26 гл. 26.3 Налогового кодекса РФ определено, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъектов Российской Федерации в отношении распространения и (или) размещения наружной рекламы. Согласно ст. 346.28 НК РФ налогоплательщиками единого налога на вмененный доход признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог на вмененный доход, предпринимательскую деятельность по распространению и (или) размещению наружной рекламы. Налогоплательщиками также признаются организации, получившие по договорам аренды (субаренды) во временное владение или пользование стационарные технические средства наружной рекламы для целей извлечения доходов от деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.
В свою очередь ч. 1 ст. 9 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в действующ. ред.) <*> установлено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Возникает вопрос: что считать вывеской?
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
В соответствии с п. 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <*> установлено, что размещение уличной вывески (таблички) с наименованием (фирменным наименованием) юридического лица как указателя его местонахождения или обозначения входа в занимаемое помещение, здание или на территорию является общераспространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота. Тогда как в соответствии с п. 1 ст. 3 комментируемого Закона реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Так, ст. 54 ГК РФ предусмотрено, что юридическое лицо имеет свое наименование, которое указывается в его учредительных документах. Часть 4 ст. 54 ГК РФ устанавливает, что юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование. Названные требования служат именно целям идентификации юридических лиц, индивидуализируют их как участников гражданского оборота и субъектов публично-правовых отношений. На основании п. 2 ст. 52 ГК РФ наименование юридического лица определяется в его учредительных документах. По общему правилу изменения последних действительны с момента их государственной регистрации. Данные государственной регистрации юридических лиц вносятся в Единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления. Следовательно, наименование является формальным и неотъемлемым признаком юридического лица, изменяемым установленным порядком. Назначение информации на вывеске состоит в извещении неопределенного круга лиц о физическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа и не преследует рекламные цели, соответственно, не может рассматриваться как реклама. Иными словами, вывеска представляет собой наружную информацию.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
Таким образом, Закон о рекламе не регулирует вопросы, связанные с содержанием вывесок (табличек) в части обязательной информации <*>. Информация такого характера не является рекламой, и, следовательно, ее размещение на вывесках юридических лиц не подпадает под действие системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (см. письмо Минфина России от 25 мая 2005 г. N 03-06-05-04/139 "О применении главы 26.3 НК РФ в отношении деятельности по размещению наружной рекламы" <**>, письмо ФНС России от 30 ноября 2004 г. N 22-2-14/1841@ "О порядке применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" <***>).
--------------------------------
<*> См., в частности, Постановление ФАС Уральского округа от 23 июля 2001 г. N Ф09-1603/01-АК, определяющее, что исковые требования о признании недействительным решения налогового органа в части взыскания недоимки по налогу на рекламу удовлетворены правомерно, поскольку указание юридическим лицом своего наименования на вывеске по месту нахождения не может рассматриваться как реклама.
<**> См.: Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. 2005. N 15.
<***> Документ опубликован не был.
В свою очередь есть письмо Минфина России от 5 апреля 2006 г. N 03-03-04/1/322, идущее вразрез с устоявшейся практикой определения вывески и с мнением Высшего Арбитражного Суда РФ по этому вопросу, сформулированным в п. 18 информационного письма Президиума ВАС.
Несмотря на то, что у данного письма сугубо информационный характер, указанная позиция Минфина может послужить основанием для споров в части учета вывески в налоговом учете.
Согласно изложенному представляется возможным заключить, что основное отличие рекламы от иных видов информации состоит в том, что реклама направлена на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования (товар/работа/услуга) и его продвижение на рынке, тогда как вывеска/табличка с наименованием (фирменным наименованием) юридического лица преследует иные цели - идентификацию и обозначение юридического лица.
Судебная практика исходит из вышеуказанной позиции. Так, Федеральный арбитражный суд Центрального округа в Постановлении от 14 апреля 2006 г. по делу N А54-8937/2005-С2, сославшись на ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", регламентирующую, что товарный знак определяется как обозначение, способное отличить соответствующие товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических и физических лиц, пришел к выводу, что вывеска "Сбербанк России. Основан в 1841 г." с изображением фирменного знака и крышная конструкция с изображением фирменного знака банка отвечают требованиям рекламы.
Таким образом, товарный знак как средство индивидуализации юридического лица относится к информации рекламного характера.
Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в Постановлении от 14 сентября 2005 г. N А43-8952/2005-10-312 также определил, что находящаяся на фасаде здания вывеска Общества "N" "Соната. Женская одежда" содержит в себе указание на товар - "женская одежда" и включает в себя часть фирменного наименования Общества - "Соната". Информация о товарах, реализуемых Обществом непосредственно в месте расположения данной вывески, ассоциируется у потребителя с конкретным продавцом этой продукции - ООО "Магазин "Соната", следовательно, подпадает под признаки рекламы и эксплуатируется без необходимой разрешительной документации и внесения платежей в установленном порядке.
Согласно изложенному, следует заключить, что указание на вывеске в месте нахождения организации профиля ее деятельности - игровой клуб, культурно-развлекательный центр, ресторан "N", магазин "N", клуб "N" и т.п. - не является рекламой, т.к. служит целям идентификации данного заведения и относится к обычаям делового оборота.
Световое оформление на вывеске у входа без указания информации о лице, товаре, услуге, виде деятельности также не является рекламой.
В свою очередь информация на вывеске, направленная на привлечение внимания к организации, товарам, формирование и поддержание интереса к нему, будет квалифицироваться как информация рекламного характера, например название игрового клуба "Поймай удачу за хвост", "Мешок удачи", "777", магазин "Сыры" и т.п.
Кроме того, если соответствующая информация (магазин "N" или игровой клуб "N") будет размещена вне места нахождения игорного заведения или магазина, то такая информация также будет квалифицироваться как реклама. Касательно рекламы игорных заведений и разрешенных для этого мест см. комментарий к ст. 27.
Объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, комментируемый Закон также не относит к информации рекламного характера (п. 6 ч. 2 ст. 2).
Понятие "предпринимательская деятельность" содержится в абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ и определяется как самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Пункт 1 ст. 23 ГК РФ регламентирует, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Юридическое лицо подлежит государственной регистрации в уполномоченном государственном органе в порядке, определяемом Законом о государственной регистрации юридических лиц (п. 1 ст. 51 ГК РФ). Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц (п. 3 ст. 49 ГК РФ).
Гражданский кодекс РФ рассматривает рекламу и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (ст. 437 ГК РФ). Таким образом, если объявление связано с осуществлением юридическим/физическим лицом предпринимательской деятельности и направлено для привлечения потребителей, потенциальных партнеров по бизнесу, иных заинтересованных лиц, то оно, соответственно, отвечает требованиям понятия "реклама" (п. 1 ст. 3 Закона) (например, объявление автомобильного магазина о продаже автомобилей, объявление кредитной организации о выдаче кредитов и т.п.).
В свою очередь объявление организации о приеме на работу без дополнительного привлечения к ней внимания с указанием наименования работодателя, вида его деятельности, характеристики предлагаемой работы и т.п. к информации рекламного характера не относится.
Исходя из изложенного, следует заключить, что отличительным моментом объявления, не связанного с предпринимательской деятельностью, от объявления, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности, является именно целевое назначение информации.
В любом случае антимонопольный орган (ФАС России - Федеральная антимонопольная служба) будет проводить оценку каждого соответствующего объявления на наличие в нем информации рекламного характера.
Согласно статье 16 Закона "О рекламе" размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем 40% объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.
К рекламе не относится также информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, а также любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару (п. 7, 8 ч. 2 ст. 2 Закона "О рекламе"). Согласно Закону РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в действующ. ред.) для безопасности использования товара (работы, услуги), его хранения, транспортировки и утилизации необходимо соблюдать специальные правила, изготовитель (исполнитель) обязан указать эти правила в сопроводительной документации на товар (работу, услугу), на этикетке, маркировкой или иным способом, а продавец (исполнитель) обязан довести эти правила до сведения потребителя (ч. 3 ст. 7).
Пункт 9 ч. 2 ст. 2 Закона не относит к информации рекламного характера упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п. относятся к интеллектуальной собственности (ст. 138 ГК РФ; ст. 44 Конституции РФ). Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров, регламентируются нормами Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 228. 1992.
Товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (ст. 1). Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном Законом РФ N 3520-1, или в силу международных договоров Российской Федерации. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами.
Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.
Функцией товарного знака является возможность для потребителя идентифицировать производителя товара, отличить конкретный товар от однородного.
Наименование места происхождения товара - это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30). Не признается наименованием места происхождения товара обозначение хотя и представляющее собой или содержащее название географического объекта, но вошедшее в Российской Федерации во всеобщее употребление как обозначение товара определенного вида, не связанное с местом его изготовления.
Правовая охрана наименования места происхождения товара в Российской Федерации возникает на основании его регистрации в порядке, установленном Законом РФ N 3520-1, или в силу международных договоров Российской Федерации. Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одним или несколькими юридическими или физическими лицами. Лицо, зарегистрировавшее наименование места происхождения товара, получает право пользования им, если производимый данным лицом товар отвечает требованиям, установленным Законом РФ N 3520-1.
Пункт 9 ч. 2 ст. 2 комментируемого Закона не относит к информации рекламного характера упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, при условии, что они органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.
Примечательно, что понятие "органично интегрированы" законодательно не определено. Данное понятие является оценочной категорией. Законодатель ограничился установлением нормы в общей форме <*>, тем самым уполномочивая правоприменителя на конкретизацию данной нормы или решение дела по собственному усмотрению.
--------------------------------
<*> Следует отнести законодательное регулирование данного вопроса к квалифицированному молчанию законодателя.
Для того, чтобы наиболее точно определить "органичность", его критерии, степень, следует воспользоваться соответствующими экспертными заключениями, выявляющими соотношение конкретных средств индивидуализации товара с сюжетной линией произведения. Вместе с тем достаточно часто рефреном в современной беллетристике по тексту произведения встречаются далеко не вымышленные фирменные наименования соответствующих банковских, кредитных учреждений, наименований водок, сигарет и т.п.
Судя по всему, наличие или отсутствие в информации признаков рекламы будет решаться ФАС России с учетом конкретных обстоятельств дела.
Также следует сделать акцент и на такой проблеме, набирающей большие обороты, как литературный product placement (скрытая реклама), посредством которого товар, продвигаясь на рынок, оказывает косвенное воздействие на подсознание читателей через интегрирование его в книгу и дальнейшее ее продвижение на рынке. Как расценивать, например, книги Д. Донцовой "Принцесса на Кириешках" или "Но-шпа на двоих", "Рыбка по имени Зайка" (в книге часто упоминается средство от насморка "Пиносол"), А. Марининой "Пружина для мышеловки" (в книге часто появляется продукция компании "Макфа") и других авторов, в произведениях которых фигурируют известные бренды?
Следует предположить, что в данном случае в книгах присутствует в чистом виде скрытая реклама соответствующего товара, распространение которой действующим законодательством о рекламе является недопустимой (ч. 9 ст. 5 Закона "О рекламе" <*>).
--------------------------------
<*> Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
Комментарий к статье 3
Настоящая статья определяет основные легальные определения/понятия, применяемые комментируемым Законом.
В целом Закон о рекламе оставляет в силе прежнее определение понятия "реклама". Так, в прежнем Законе о рекламе N 108-ФЗ (ст. 2) реклама - распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, виде деятельности, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, виду деятельности, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.
Главным признаком понятия "реклама" комментируемой статьи также является неопределенность целевой аудитории: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Иными словами, если информация предназначена для неопределенного круга лиц, то не важно, каким образом она будет доведена до него - в рекламном ролике, каталоге, брошюре, буклете или на подаренном CD-диске, ином сувенире (брелок, зажигалки, календарь) <*>.
--------------------------------
<*> См. также письмо Минфина России от 15 января 2002 г. N 04-02-06/2/3.
Таким образом, если брошюры, карты со скидками (дисконтные карты) и т.п. предоставляются, распространяются бесплатно неопределенному кругу лиц, потенциальным покупателям - на улице, например, или производится рассылка брошюр по почте - это реклама. Данной информацией может воспользоваться любое лицо, получившее рассылку. Если же субъект получения брошюры или иного издания персонифицирован (индивидуализирован), иными словами, информация носит адресный характер (например, господину Иванову), то это не реклама. Такой информацией может воспользоваться только конкретный ее получатель, т.е. информация должна оцениваться исключительно с точки зрения круга лиц, которому она адресована. В качестве иллюстрации следует привести интересный пример разбирательства между ОАО "Ханты-Мансийскокртелеком" и соответствующим территориальным антимонопольным органом, который посчитал, что ОАО было нарушено законодательство о рекламе. Впоследствии истец доказал, что информация, опубликованная им в газете, не является рекламой, потому что адресована только для тех пользователей сети Интернет, которые имеют договорные отношения с данным ОАО, таким образом, данная публикация не имела рекламных целей.
Рекламой товара также признается в том числе демонстрация в рекламе отдельных элементов его упаковки или средств его индивидуализации, например, товарных знаков, если такая реклама призвана формировать или поддерживать интерес к данному товару и способствовать его реализации (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 мая 1997 г. N 1489/97, письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37).
Действующее определение понятия рекламы оперирует понятием "адресована" взамен предыдущего "предназначена". Вместе с тем, следует заключить, что данная замена не поменяла смысловой нагрузки понятия "реклама".
Понятия "объект рекламирования" и "товар" являются существенными новеллами комментируемого Закона. "Объект рекламирования" определен Законом как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо любое мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама, товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. Таким образом, объектом рекламирования может являться все, что вызывает, поддерживает и формирует интерес и способствует продвижению этого "все" на рынке.
Понятие "товар" рассматриваемого Закона воспроизводит аналогичное понятие "товар", определенное Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (в действующ. ред.) (ст. 4) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
Понятие "ненадлежащая реклама" новый Закон существенно упростил и определил как рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации. Ненадлежащая реклама включает в себя недобросовестную и недостоверную рекламу. Тогда как в прежней редакции Закона "О рекламе" ненадлежащая реклама определялась как недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации. Вместе с тем ст. 5 комментируемого Закона устанавливает общие требования к рекламе и раскрывает содержание недобросовестной и недостоверной рекламы (см. комментарий к ст. 5).
Понятия "неэтичная реклама", "заведомо ложная реклама" из нового Закона "О рекламе" исчезли. Прежним Законом "О рекламе" (ст. 8) было определено, что к неэтичной рекламе относится текстовая, зрительная, звуковая информация, нарушающая общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; реклама, которая порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.
Действующая ст. 5 комментируемого Закона недопущение бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия, относит к недобросовестной рекламе (ч. 6 ст. 5 комментируемого Закона).
В связи с тем, что нормы любого нормативного правового акта применяются в системе и взаимосвязи друг с другом, понятием "недобросовестная реклама" ч. 2 ст. 5 комментируемого Закона охватывается и реклама товара, реклама которого запрещена данным способом. А поскольку ч. 6 ст. 5 Закона запрещает использование непристойных и оскорбительных образов, сравнений в отношении пола, расы и т.п., то следует предположить, что данную рекламу законодатель относит именно к недобросовестной.
Вместе с тем вопрос об использовании "оскорбительных образов" в целом носит более чем субъективный характер. Так, публикация в конце сентября 2005 г. в датской газете карикатур на пророка Мухаммеда вызвала в начале 2006 г. серьезные беспорядки не только в Палестине, но и агрессивные протесты мусульман по всему миру в связи с тем, что они якобы оскорбляют их чувства и направлены на возбуждение вражды по религиозному признаку. После этого в знак солидарности с датскими коллегами эти карикатуры опубликовали, перепечатав, немецкие, норвежские, французские, испанские и итальянские газеты, объяснив свои действия желанием защитить свободу слова и показать, что в светском, цивилизованном демократическом обществе нет места религиозным догмам. В России также были закрыты волгоградская газета "Городские вести" и вологодская газета "Наш регион", перепечатавшие карикатуры. Кроме того, в текстах статей были приведены высказывания различных экспертов - политологов, служителей церкви и независимых журналистов - на тему карикатурного конфликта, не видящих в данных карикатурах распространение информации, порочащей религиозные убеждения граждан (ст. 51 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в действующ. ред.) <*>). В свою очередь местные мусульмане потребовали от прокуратуры привлечь к ответственности журналистов. Правоохранительные органы откликнулись, возбудив уголовные дела против главных редакторов. Возникают вопросы: что есть оскорбительный образ, каковы критерии, степень оценки оскорбления, не может ли подпасть под данную категорию любое не понравившееся и не укладывающееся в понимание "оскорбленных" явление? Кстати, под данную категорию подпал и несостоявшийся гей-парад в Москве, также оскорбляющий взгляды верующих. Притом, что Россия, согласно конституционным нормам (ст. 14), является светским государством, а не религиозным, в соответствии с ч. 4 ст. 29 Конституции Российской Федерации каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом, ч. 1 ст. 29 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому свободу мысли и слова. Согласно Закону РФ "О средствах массовой информации" (в действующ. ред.) <**> цензура массовой информации не допускается (ст. 1, 3), за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о средствах массовой информации. Неясно, почему в настоящее время не возбуждают уголовные дела против художников, рисующих шаржи, писателей, пишущих труды на разные, не всегда "удобные" темы, и т.п.? Полагаем, что вышеуказанная субъективность в оценке явлений и их политическое "разрешение" не всегда говорят о разумности и дальновидности государства.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 32. 1992.
<**> См.: Там же.
В редакции Закона N 108-ФЗ заведомо ложная реклама определялась как реклама, с помощью которой рекламодатель (рекламопроизводитель, рекламораспространитель) умышленно вводит в заблуждение потребителя рекламы (ст. 9). Несмотря на отсутствие в новом Законе "О рекламе" легального понятия "заведомо ложная реклама" и отсутствие аналогичного состава в рамках УК РФ (ст. 182 УК - признана утратившей силу), ч. 7 ст. 5 Закона определяет, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Иными словами, речь в Законе идет о заведомо ложной рекламе, являющейся составной частью недобросовестной рекламы.
Основной субъектный состав правоотношений в сфере рекламы остался прежним и состоит из пяти субъектов - рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, потребитель рекламы и спонсор. Новым Законом "О рекламе" привнесены существенные изменения в понятийный аппарат указанных определений/понятий. Так, понятие "рекламодатель" в действующей редакции Закона сформулировано более четко и конкретно по сравнению с прошлым его понятием и определяется как изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо. Прежнее понятие (Закон "О рекламе" N 108-ФЗ) относило к рекламодателю юридическое или физическое лицо, являющееся источником рекламной информации для производства, размещения, последующего распространения рекламы. Таким образом, достаточно широкий круг лиц ("источник рекламной информации"), занимающийся вопросами изготовления и размещения рекламы, подпадал под понятие "рекламодатель". Понятие "рекламопроизводитель" практически осталось прежним и не претерпело существенных изменений. Рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму. Понятие "рекламораспространитель" значительно упрощено и изменено новым Законом. В основном указанные изменения коснулись стилистического оформления данного понятия, при этом смысловая нагрузка осталась прежней. Так, комментируемая статья определяет рекламораспространителя как лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Закон РФ N 108-ФЗ к рекламораспространителю относит юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами (ст. 2).
Действующее понятие "потребитель" претерпело изменения в связи с законодательным изменением понятия "реклама" в части адресации ее неопределенному кругу лиц и привлечения внимания к объекту рекламирования. Понятие стало более понятным и четким. Теперь потребитель рекламы - лицо, на привлечение внимания которого к объекту рекламирования направлена реклама.
Под прежнее понятие "потребитель рекламы" подпадали юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие рекламы на них.
Основным различием обоих понятий является именно цель, которую преследует реклама, - привлечение внимания аудитории к объекту рекламирования (рекламный продукт) и, соответственно, формирование или поддержание к нему интереса и его дальнейшее продвижение на рынке.
В стремительно развивающейся рекламной индустрии немаловажную роль в настоящее время выполняет спонсор, который является основополагающим субъектом рекламных правоотношений, лицо, которое финансирует определенные проекты, проведение разного рода мероприятий. Следуя современным тенденциям рекламной деятельности в стране, Закон "О рекламе" законодательно закрепляет легальное понятие "спонсор" и раскрывает его как лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.
Логическим продолжением деятельности спонсора является спонсорская реклама, необходимым условием которой является обязательное упоминание в ней о спонсоре. Таким образом, искажение сведений о спонсоре не может считаться надлежащей рекламной информацией о спонсоре (спонсорской рекламой). В данном случае следует руководствоваться позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда, сформулировавшего в информационном письме ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" (п. 22) <*>, что в связи с тем, что на основании п. 1 ст. 54 ГК РФ указание на организационно-правовую форму юридического лица является частью его наименования, неуказание данных сведений не позволяет определить действительного спонсора мероприятия. Соответственно, считать такую публикацию рекламой спонсора нельзя, существенное искажение наименования спонсора не может считаться надлежащей рекламной информацией о спонсоре.
--------------------------------
<*> См.: Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
Следует отметить, что прежний Закон "О рекламе" не применял понятие "спонсор", но оперировал понятием "спонсорство" - осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения спонсируемым рекламы о спонсоре, его товарах. Как мы видим, данное понятие, являясь по своему содержанию более емким, включает в себя одновременно оба понятия - "спонсор" и "спонсорская реклама".
Прежний Закон также оперировал понятиями "спонсорский вклад", являющийся платой за рекламу, и "спонсируемый", приравненный по своему правовому статусу к рекламораспространителю. Соответственно, спонсор являлся рекламодателем.
Действующий (новый) Закон "О рекламе" отдельно, изолированно данные понятия не применяет. Он их вплел в материю понятия "рекламодатель" и "рекламораспространитель". Понятие "рекламодатель" изначально уже включает в себя и деятельность спонсора. Так, рекламодателем может быть помимо изготовителя или продавца товара и иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы. Спонсируемый подпадает под понятие "рекламораспространитель" - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В действующем Законе "О рекламе" общие требования к проведению спонсорской рекламы установлены ст. 14 и 15 Закона "О рекламе". Так, например, согласно ч. 3 ст. 14 комментируемого Закона общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы с 1 января 2008 г. не должна превышать 15% времени вещания в течение часа (ч. 3 ст. 39 Закона). Религиозные телепередачи/радиопередачи/радиопрограммы и телепередачи/радиопередачи продолжительностью менее чем 15 минут могут прерываться спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием таких телерадиопередач/радиопрограмм при условии, что общая продолжительность такой рекламы не превышает 30 секунд (ч. 4 ст. 14, ч. 3 ст. 15). Не допускается упоминание о спонсорах в социальной рекламе (ч. 4 ст. 10). Не допускается прерывать рекламой, в том числе спонсорской рекламой, трансляцию агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах, телепередачах, радиопрограммах и радиопередачах в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и законодательством Российской Федерации о референдуме (ч. 6 ст. 14, ч. 5 ст. 15). Телерадиотрансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок (ч. 8 ст. 14, ч. 7 ст. 15). Согласно ч. 1 ст. 14 и ч. 1 ст. 15 Закона "О рекламе" прерывание телепрограммы/телепередачи/радиопрограммы/радиопередачи спонсорской рекламой может не предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы.
Понятие "социальная реклама" комментируемый Закон определяет как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Обязательным элементом социальной рекламы, адресованной неопределенному кругу лиц, является достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государств. Таким образом, отличительным моментом обычной рекламы от социальной является именно цель. Если обычная реклама преследует цель продвинуть товар на рынке посредством формирования интереса к нему, то социальная реклама имеет иные цели - представление общественных и государственных интересов, направленных на достижение благотворительных целей, воспитание в гражданах чувства гражданского долга. Требования к социальной рекламе предусмотрены ст. 10 Закона "О рекламе" (см. комментарий к ст. 10).
В социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах (ч. 4 ст. 10).
Рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления (ч. 1 ст. 10). Органы государственной власти, органы местного самоуправления, муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, размещение заказов на производство и распространение социальной рекламы осуществляют в соответствии с нормами Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
Из основных понятий нового Закона "О рекламе" пропало понятие "контрреклама", являющееся своеобразным видом административного воздействия (ст. 19.5 КоАП РФ). Но из этого не следует, что в рамках Закона пропала возможность публичного опровержения недостоверной рекламы (п. 4 ч. 2 ст. 33, ч. 2 ст. 38). Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе). Видимо, законодатель посчитал данное понятие настолько общеупотребимым, что не счел необходимым включить данное понятие в статью, устанавливающую основные понятия, применяемые комментируемым Законом.
Нормы прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ также регламентировали порядок опровержения недостоверной рекламы. Так, контрреклама осуществлялась посредством того же средства распространения, с использованием тех же характеристик продолжительности, пространства, места и порядка, что и опровергаемая ненадлежащая реклама. Содержание контррекламы согласовывается с федеральным антимонопольным органом (его территориальным органом), который установил факт нарушения и принял соответствующее решение о его исправлении. В отдельных случаях по решению федерального антимонопольного органа (его территориального органа), который принял решение о проведении контррекламы, допускалась замена средства распространения, характеристик продолжительности, пространства, места и порядка осуществления контррекламы (ч. 2, 3 ст. 29 Закона "О рекламе" N 108-ФЗ).
В действующем Законе "О рекламе" в случае установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания антимонопольный орган вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения (ч. 3 ст. 38).
Новый Закон "О рекламе" закрепляет легальное понятие "антимонопольный орган" - федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы, тогда как прежний Закон ограничивался исключительно его полномочиями в сфере рекламного законодательства.
В настоящий момент согласно нормам Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 <*> и принятого на основании Указа Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 (в действующ. ред.) "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти" <**>, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа) (см. комментарий к ст. 33).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
<**> СЗ РФ. 2004. N 21. Ст. 2023.
В соответствии с подп. 5.3.1.1 п. 5.3 Положения ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа); на основании подп. 5.3.2.3 ФАС России выдает предписания, обязательные для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями (их руководителями), федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями (их должностными лицами), физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством и законодательством о рекламе; согласно п. 6.8 Положения ФАС России имеет право издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции Службы вопросам, в том числе приказы, определения, постановления, в случаях, предусмотренных законодательством о конкуренции на товарных рынках, о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, о естественных монополиях и о рекламе.
Индивидуальное регулирование общественных отношений представляет собой правоприменение. Правоприменительная функция федеральных органов исполнительной власти (и/или должностных лиц) заключается в принятии индивидуальных правовых актов (актов применения права), определяющих права, обязанности и меру юридической ответственности конкретных лиц. Индивидуальный правовой акт - надлежаще оформленное решение компетентного органа, составленное в письменном виде, являющееся непосредственным основанием для использования государственных принудительных мер. Правоприменительная функция федеральных органов исполнительной власти должна осуществляться в соответствии с принципами законности <*>, целесообразности <**> и обоснованности <***> принимаемых в порядке правоприменения тех или иных решений.
--------------------------------
<*> Принцип законности означает строгое и неуклонное следование федеральных органов исполнительной власти/должностных лиц в рамках предоставленных им полномочий и соблюдение установленной процедуры принятия юридических актов в порядке, определенном законами РФ, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ.
<**> Принцип целесообразности означает учет конкретных условий применения того или иного нормативного правового акта, принятие во внимание специфики сложившейся ситуации в момент принятия конкретного решения, выбор оптимального варианта реализации правовых требований в тех или иных конкретных обстоятельствах.
<***> Принцип обоснованности означает полное выявление, тщательное изучение и использование всех относящихся к делу материалов, принятие решения только на основе достоверных, проверенных, не подлежащих сомнению фактов. Данный принцип означает выбор оптимального пути применения конкретной нормы права с сочетанием принципа законности.
Индивидуальные правовые акты могут издаваться в виде: приказов, постановлений, инструкций, положений, указаний, решений, распоряжений, регламентов, методических рекомендаций и т.п. Порядок, правила подготовки индивидуальных правовых актов, организации документооборота и исполнение документов регламентируются Приказом Минкультуры России от 8 ноября 2005 г. N 536 "О Типовой инструкции по делопроизводству в федеральных органах исполнительной власти" <*> и Постановлением Госстандарта России от 3 марта 2003 г. N 65-ст "О принятии и введении в действие Государственного стандарта Российской Федерации" (вместе со Стандартом "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов. ГОСТ Р 6.30-2003") <**>.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 2006. N 10.
<**> В регистрации Минюста не нуждается // Бюллетень Минюста России. 2003. N 5. Требования данного Стандарта носят рекомендательный характер.
Основные требования, предъявляемые к индивидуальным правовым актам:
должны строго соответствовать нормативным правовым актам, на основе которых они принимаются;
должны издаваться в пределах компетенции конкретного федерального органа исполнительной власти/должностных лиц, правоприменительного органа;
должны содержать глубокую и всестороннюю мотивировку;
должны иметь все необходимые реквизиты, придающие им официальный характер (наименование акта, время и место принятия, наименование органа/должностного лица), издавшего данный акт, наличие соответствующей печати, подписи и т.п.
На основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации и Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 13 октября 2004 г. N 135 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" (в действующ. ред.) <*> ФАС России создала территориальные органы, осуществляющие свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 2004. N 49.
Полномочия территориальных органов ФАС России регламентированы разделом II Положения.
Статья 4. Законодательство Российской Федерации о рекламе
Комментарий к статье 4
Комментируемая статья определяет систему законодательства Российской Федерации о рекламе. На настоящий момент легального, нормативно закрепленного понятия "законодательство" не существует, но в теории права данное понятие рассматривается в узком и широком смыслах этого слова.
В широком смысле к понятию "законодательство" теория права относит совокупность всех нормативных правовых актов, изданных компетентными органами: от законов Российской Федерации (федеральных конституционных и федеральных законов), указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, законов субъектов Российской Федерации до локального правотворчества.
Иными словами, понятие "законодательство" включает в себя весь массив нормативных правовых актов, принятых соответствующими уполномоченными органами государственной власти. В узком смысле понятие "законодательство" сводится исключительно к законам - либо исключительно к федеральным законам, либо и к федеральным и к законам на уровне субъектов Российской Федерации. Например, ввиду того, что гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации (п. "о" ст. 71 Конституции, п. 1 ст. 3 ГК РФ), оно состоит из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в п. 1, 2 ст. 2 ГК РФ. Законодательство о налогах и сборах состоит из Налогового кодекса Российской Федерации (ч. 1 ст. 1 НК РФ) и принятых в соответствии с ним федеральных законов о налогах и сборах. Несмотря на то, что налоговое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (п. "и" ч. 1 ст. 72 Конституции РФ), система налогов, взимаемых в федеральный бюджет, и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации устанавливаются федеральным законом (ч. 3 ст. 75 Конституции РФ). По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (ч. 2 ст. 76 Конституции РФ). Законодательство субъектов Российской Федерации о налогах и сборах состоит из законов о налогах и сборах субъектов Российской Федерации, принятых в соответствии с Налоговым кодексом РФ (ч. 4 ст. 1 НК РФ).
Согласно содержанию комментируемой статьи, раскрывающей систему законодательства о рекламе, представляется возможным заключить, что предметом правового регулирования законодательства о рекламе являются именно гражданско-правовые отношения в сфере рекламной деятельности, что соответствует Конституции Российской Федерации с точки зрения разграничения предметов ведения между Российской Федерацией и ее субъектами. Статья 8 Конституции РФ в качестве одной из основ конституционного строя называет гарантируемые в Российской Федерации единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности. В статье 74 Конституции РФ содержится запрет на установление каких-либо препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Из этих конституционных положений вытекает обязанность государства по созданию и защите единого экономического пространства, единого рынка. Статья 71 Конституции (п. "ж") относит установление правовых основ единого рынка к ведению Российской Федерации.
Без обеспечения приоритетного, прямого действия законов, закрепляющих эти правовые основы (ГК РФ, законы в области антимонопольной политики и защиты конкуренции, ценообразования, финансового, валютного, кредитного, таможенного регулирования и т.п.), свобода экономической деятельности на территории всего государства не может быть реализована. Подобная правовая позиция была подтверждена Постановлением Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 г. "О рекламе" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372.
Комментируемый Закон "О рекламе" рассматривает законодательство о рекламе в широком смысле, но тем не менее с элементами ограничения. Действующая редакция комментируемой статьи, определяющей систему законодательства, устанавливает, что законодательство Российской Федерации о рекламе состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов, принятых в соответствии с настоящим Законом, регулирующих отношения, которые возникают в процессе производства, размещения и распространения рекламы, а также нормативных правовых актов Президента Российской Федерации и нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации. В состав законодательства о рекламе не включены законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, что корреспондирует ст. 71 Конституции Российской Федерации. Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти также не включены в систему законодательства о рекламе, как это предусматривалось ранее в прежнем Законе "О рекламе" N 108-ФЗ, а именно статье 3.
Таким образом, в сфере рекламы ФАС России законодательно не наделена полномочиями по реализации функций по принятию нормативных правовых актов. Подобное положение содержится и в Положении о Федеральной антимонопольной службе, утвержденном Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331. Так, п. 5.2 определен перечень вопросов, по которым ФАС в соответствующей сфере принимает нормативные правовые акты. Перечень указанных вопросов не является исчерпывающим, в связи с чем п. 5.2.14 Положения определяет, что ФАС имеет право принимать и иные нормативные правовые акты по другим вопросам в установленной сфере деятельности, за исключением вопросов, правовое регулирование которых в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации.
Комментируемый Закон "О рекламе" достаточно четко обозначил систему законодательства о рекламе, не предусмотрев в нем нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти в сфере рекламы.
Целями Закона "О рекламе" являются развитие рынка товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение единства экономического пространства в РФ, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы и т.п. (ст. 1 Закона).
Предписания Закона "О рекламе" о запрещении недобросовестной, недостоверной рекламы товаров/работ/услуг развивают положение Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.), реализуют положения Конституции Российской Федерации (ст. 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции и корреспондируют нормам Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей".
Таким образом, по вышеуказанным положениям на настоящий момент именно нормы Закона "О рекламе", являясь неотъемлемой частью в основном конкурентного законодательства и законодательства о защите прав потребителей, развивают, конкретизируют и подчеркивают единство целей различных законов. Так, нормы Закона "О рекламе", предъявляя дополнительные требования к рекламе отдельных товаров, работ, услуг, содержатся в иных федеральных законах. Например, требования, предъявляемые Законом "О рекламе" к рекламе ценных бумаг, содержатся также и в нормах Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в действующ. ред.) <*> (ст. 51); требования к рекламе лекарственных средств содержатся также в гл. XI Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (в действующ. ред.) <**>; требования к рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции предусмотрены в положениях Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в действующ. ред.) <***> и др.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
<**> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
<***> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
Некоторые отраслевые федеральные законы содержат, наоборот, отсылочные к законодательству о рекламе нормы. Например, Федеральный закон от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" (в действующ. ред.) <*> (ст. 5), Закон РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в действующ. ред.) <**> (ст. 36), Основы законодательства об охране здоровья граждан, утвержденные Верховным Советом РФ 22 июля 1993 г. N 5487-1 <***> и др.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2942.
<**> Российская газета. N 32. 1992.
<***> Российские вести. N 174. 1993.
Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы, регулируются в том числе: Законом РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", Федеральным законом от 23 июня 1999 г. "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", Федеральным законом от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", Законом РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации", Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Федеральным законом от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах", Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (в действующ. ред.) <*>, Федеральным законом от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" <**>, Гражданским кодексом Российской Федерации, Налоговым кодексом Российской Федерации, Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, Таможенным кодексом Российской Федерации, Указом Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1183 "О защите потребителей от недобросовестной рекламы" <***> и др.
--------------------------------
<*> Российская газета. N 147. 1993.
<**> СЗ РФ. 2005. N 23. Ст. 2199.
<***> Данный нормативный правовой акт является действующим, вместе с тем при его применении следует учитывать нормы Закона "О рекламе" N 38-ФЗ.
Вместе с тем следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона "О рекламе" впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, действующих на территории Российской Федерации и регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с Законом "О рекламе" указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Закону "О рекламе" (см. комментарий к ч. 2 ст. 40).
Необходимо также сделать существенный акцент и на таком значительном акте, регулирующем сферу рекламы, как Российский рекламный кодекс Рекламного Совета России (РСР), принятый в 2000 г. и представляющий собой новую редакцию Свода обычаев и правил делового оборота рекламы на территории РФ (1997 г.). Данные акты содержат нормы саморегулирования рекламной сферы, что соответствует и ныне действующей ст. 32 Закона "О рекламе".
Несмотря на то, что нормы Кодекса носят рекомендательный характер, на его положения опираются и на них ориентируются все субъекты рекламной деятельности (рекламного сообщества) при установлении случаев ненадлежащей рекламы.
Статья 5. Общие требования к рекламе
Комментарий к статье 5
Рассматриваемая статья Закона, являясь узловой, сконцентрировала в себе основные требования, предъявляемые к рекламе, и определила суть и назначение Закона.
По сравнению с аналогичной статьей прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ (ст. 5 "Общие требования к рекламе"), комментируемая статья по своему содержанию кардинально изменена.
Основной постулат, заложенный в концепцию Закона "О рекламе", в целом и в частности в ст. 5, заключается в том, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама в России не допускается.
По проблематике недобросовестной конкуренции в области рекламы определенный интерес может представлять сформировавшаяся в рамках действия прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ судебная практика: Определение Конституционного Суда РФ от 13 января 2000 г. N 8-О; Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П; письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 сентября 1995 г. N С5-7/ОЗ-540; от 14 сентября 1994 г. N ОЗ-41.
При правоприменении необходимо учитывать, что нормы комментируемого Закона существенно изменили понятия недобросовестной и недостоверной рекламы, из нового Закона исчезли в том числе такие понятия, как "неэтичная", "заведомо ложная" реклама.
Согласно комментируемой статье, требования, предъявляемые законодателем к рекламе, обобщив, можно подразделить на следующие три группы:
1. Реклама не должна быть недобросовестной (ч. 2 ст. 5).
2. Реклама не должна быть недостоверной (ч. 3 ст. 5).
3. Иные требования, предъявляемые к рекламе (ч. 4 - 11). Притом иные требования к рекламе зачастую по своей смысловой нагрузке также возможно отнести либо к недобросовестной, либо к недостоверной рекламе.
Часть 2 ст. 5 определяет формы недобросовестной рекламы.
Пункт 1 ч. 2 ст. 5 относит к недобросовестной рекламе рекламу, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Некорректное сравнение рекламируемого товара с иным товаром относится к одной из форм недобросовестной конкуренции, определяемой ч. 1 ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Данная форма недобросовестной рекламы может причинить вред как потребителю рекламного продукта, так и конкуренту рекламодателя.
Недобросовестная конкуренция представляет собой любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).
Таким образом, составы законодательства о рекламе, о недобросовестной рекламе и антимонопольного законодательства о недобросовестной конкуренции в этой части идентичны. И ФАС России как уполномоченный федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), самостоятельно решает, по какой именно статье и/или статьям (ст. 5 Закона о рекламе или ст. 10 Закона о конкуренции) возбуждать дело. Возникает вопрос: где грань эффективного применения того или иного закона? Представляется возможным заключить, что в основе соответствующего решения ФАС России должна быть именно защита прав и интересов пострадавшего участника и непосредственно потребителя товара/работы/услуги.
Легального понятия "некорректное сравнение" действующее законодательство не содержит. Но к нему следует отнести любое нетактичное сравнение - сравнение, которое противоречит правилам этики и приличия.
Иными словами, указанное понятие относится к оценочной категории. Поэтому ФАС России, создав с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности экспертный орган <*> согласно Приказу ФАС России от 22 марта 2006 г. N 56 "О создании экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции при Федеральной антимонопольной службе" <**>, осуществляет оценку действий хозяйствующего субъекта на предмет соответствия обычаям делового оборота, принципам добропорядочности, разумности или справедливости.
--------------------------------
<*> См.: пункт 6.7 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331.
<**> Документ опубликован не был.
Так, по телевидению до недавнего времени шла реклама кваса "Никола", рекламным слоганом которого было: "Квас Никола. Пей Николу".
На слух данная реклама противопоставляется импортным напиткам "Кола", производителями которых являются - "Кока Кола" и "Пепси Кола". На слух данная реклама воспроизводится как: "Квас - не Кола. Пей Николу" А поскольку реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3 Закона "О рекламе"), то данную рекламную кампанию возможно отнести к недостаточно корректной и недобросовестной <*>, т.к. в данном случае произошло смешение и сравнение указанных понятий посредством их слухового восприятия.
--------------------------------
<*> Все рассматриваемые в работе примеры выражают субъективный взгляд автора на описанные проблемы.
В некоторых случаях рекламодатели конкретно не называют сравниваемые товары, но применяют иные средства их индивидуализации посредством показа коллажа из их прежних рекламных роликов, что также следует отнести к некорректному сравнению товаров.
В качестве примера следует привести рекламную кампанию МТС, прошедшую вслед за кампанией Би Лайн. Так, сначала вышел рекламный ролик компании Би Лайн, продвигающей новый тарифный план. Слоган кампании был: "Welcome, с днем жестянщика". Затем МТС выпускает ролик с тем же актером в главной роли, что и у Би Лайн, на стене висит надпись "Велкам", при этом у жестянщика работы нет, он спит, прикрывшись газетой, и голос за кадром говорит: "Тариф "Летний". Конкуренты отдыхают".
Использование негативной оценки товара-конкурента по сравниваемым параметрам и утверждение, что конкурирующий товар хуже рекламируемого, также является формой недобросовестной рекламы (см. п. 20 информационного письма Президиума ВАС России от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе"). Спорная реклама, выполненная в виде некорректного сравнения двух товаров, способного при выборе покупки ввести потребителей в заблуждение в связи с недостатком у них опыта и знаний, относится к недобросовестной рекламе.
Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг (см. ст. 34 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в действующ. ред.) <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918.
Сравнительная реклама, носящая правдивый характер, обязательным условием которой является истинность приводимых сравнительных сведений о товаре, изготовителе и т.п., является допустимой и надлежащей (добросовестной и достоверной).
Пункт 2 ч. 2 ст. 5 к недобросовестной рекламе относит рекламу, которая порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента. Данный состав также перекликается с ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, устанавливающей, что к недобросовестной конкуренции относится распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.
Защита нематериальных благ, к которым в том числе относятся честь, доброе имя, деловая репутация, посредством компенсационных выплат регламентируется нормами ГК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ГК РФ).
В соответствии со ст. 152 ГК РФ гражданин и юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если лицо, распространившее такие сведения, не докажет, что они соответствуют действительности.
Согласно п. 7 ст. 152 ГК РФ деловая репутация юридического лица защищается по тем же правилам, что и деловая репутация гражданина (п. 5 ст. 152), что предоставляет возможность заключить, что п. 5 ст. 152 ГК РФ законодатель признал возможным применить и в части защиты деловой репутации юридического лица. Подобная позиция отражена и в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. N 10 "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда", устанавливающем, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Противоположной позиции придерживается Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, в Постановлении которого от 1 декабря 1998 г. N 813/98 указано, что в соответствии со ст. 151 Гражданского кодекса РФ под моральным вредом понимаются физические или нравственные страдания, причиненные гражданину действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага. Размер компенсации морального вреда определяется с учетом степени физических или нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Поскольку юридическое лицо не может испытывать физических или нравственных страданий, ему невозможно причинить моральный вред. Поэтому исходя из смысла ст. 151 и 152 ГК РФ право на компенсацию морального вреда предоставлено только физическому лицу. Согласно изложенному, правоприменительная практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов в вопросах возможности возмещения морального вреда вследствие умаления деловой репутации юридического лица нередко расходится.
Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 декабря 2003 г. N 508-О <*> сформулировал правовую позицию, согласно которой "отсутствие прямого указания в законе на способ защиты деловой репутации юридических лиц не лишает их права предъявлять требования о компенсации убытков, в том числе нематериальных, причиненных умалением деловой репутации, или нематериального вреда, имеющего свое собственное содержание (отличное от содержания морального вреда, причиненного гражданину), которое вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения (п. 2 ст. 150 ГК РФ)". При этом Конституционный Суд РФ сделал ссылку на решение Европейского суда по правам человека от 6 апреля 2000 г., в котором был сделан вывод, что суд не может исключить возможность присуждения коммерческой компании компенсации за нематериальные убытки. Впоследствии указанная позиция была отражена, в частности, в п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", определяющем, что правила, регулирующие компенсацию морального вреда в связи с распространением сведений, порочащих деловую репутацию гражданина, применяются и в случаях распространения таких сведений в отношении юридического лица. Следует отметить, что Арбитражный суд г. Москвы в своем решении от 27 октября 2004 г. <**> в части компенсации морального вреда юридическому лицу ввел понятие "репутационный вред".
--------------------------------
<*> См.: Вестник КС РФ. 2004. N 3.
<**> Рассматривалось дело Альфа-Банка, взыскивающего с ИД "Коммерсантъ" около 300 млн. руб. убытков и вреда, причиненных умалением деловой репутации Альфа-Банка. При этом основную часть суммы составили не убытки, а "репутационный вред".
К недобросовестной рекламе п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе" относит рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
В целом комментируемый п. 3 предусматривает несколько составляющих, относящих рекламу к недобросовестной:
а) рекламирование товара, реклама которого соответствующим способом, в конкретное время, в конкретном месте запрещена.
В части 2 ст. 23 Закона "О рекламе" содержится запрет рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров: в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании; в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции; на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов; с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их; на всех видах транспортных средств общего пользования и т.п.
В соответствии с ч. 2 ст. 22 Закона "О рекламе" реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться: в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени; в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, радио- и телепередачах, аудио- и видеопродукции; при кино- и видеообслуживании с 7 до 20 часов местного времени; на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов и т.п.
Реклама алкогольной продукции не должна быть обращена к несовершеннолетним (ч. 1 ст. 21 Закона о рекламе). Часть 4 ст. 21 регламентирует запрет на раздачу образцов алкогольной продукции несовершеннолетним, также привлекать их внимание.
В части 9 ст. 5 запрещается использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Реклама основанных на риске игр, пари допускается только: в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени; в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов); в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников игорных заведений и (или) лиц, участвующих в таких играх, пари. Данные требования распространяются соответственно на рекламу организатора основанных на риске игр, пари, являющегося игорным заведением, в том числе казино, залом игровых автоматов, и на рекламу мест проведения основанных на риске игр, пари, если ими являются игорные заведения (ст. 27).
Реклама основанных на риске игр, пари не должна:
обращаться к несовершеннолетним;
создавать впечатление, что участие в основанных на риске играх, пари является способом заработка или получения иного дохода либо иным способом получения средств к существованию;
содержать утверждения, которые преувеличивают вероятность получения выигрыша или преуменьшают степень риска;
содержать свидетельства о получении выигрышей лицами, которые признаны выигравшими в соответствии с условиями основанных на риске игр, пари, но выигрыши не получили;
содержать утверждения о том, что участие в основанных на риске играх, пари имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха;
осуждать неучастие в основанных на риске играх, пари;
создавать впечатление, что получение выигрышей гарантировано;
использовать образы людей и животных;
б) рекламирование товара под видом рекламы другого товара (зонтичная реклама).
В данном случае речь идет о так называемых зонтичных рекламах, когда рекламирование соответствующего товара существенно ограничено либо запрещено, взамен рекламируется иной товар (разрешенный), имеющий сходное с ним, тождественное средство индивидуализации. У потребителя рекламы складывается информация не о рекламируемом (разрешенном) товаре, а информация, очевидно ассоциирующаяся с определенным запрещенным или ограниченным в рекламировании товаром. Особое распространение применение "зонтичных" реклам получило в сфере рекламы алкогольной продукции, когда вместо водки рекламировались конфеты, минеральная вода, соленья и т.п. с идентичным названием.
Ввиду принятия нового Закона о рекламе N 38-ФЗ уже сложившаяся судебная практика по вопросам рекламирования товара под видом рекламы другого товара не подверглась существенным изменениям, что позволяет ее применять (см., в частности, информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" (п. 15, 16)). Так, в 1995 г. телевидением распространялась реклама водки "Кремлевская" в форме роликов, в которых демонстрировались этот алкогольный напиток и его название. В 1996 г. данные ролики были сняты с эфира. Однако в ряде телепередач имело место распространение информации, состоящей из слов: "Кремлевская представляет..." либо "Кремлевская де Люкс представляет...". С учетом предшествующей рекламной кампании группы водок "Кремлевская" на телевидении, а также того, что реклама этих алкогольных напитков параллельно велась в печатных средствах массовой информации, на транспорте и путем использования наружной рекламы, информация, распространяемая в телепрограммах, поддерживала интерес потребителей к ассортиментной группе водок "Кремлевская". Довод заявителя об отсутствии на рынке водки "Кремлевская де Люкс" опровергался сертификатом соответствия, выданным РОСТЕСТ - Москва на водку с названием "Кремлевская де Люкс". Таким образом, представленные материалы свидетельствовали о факте распространения для неопределенного круга лиц информации об алкогольных напитках - группе водок "Кремлевская", призванной поддерживать интерес к этим товарам и способствовать их реализации. Исходя из этого, суд признал обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии в действиях телерадиокомпании нарушений требований п. 2 ст. 33 Закона о рекламе в части, касающейся запрета размещения рекламы алкогольных напитков в телепрограммах, и определил, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара;
в) рекламирование товара, средства индивидуализации которого сходны или тождественны со средствами индивидуализации другого товара.
Пункт 15 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 указывает, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара. Для поддержания интереса к товару не обязательна трансляция изображения самого товара: достаточно трансляции логотипа, напоминающего о товаре. Официальная эмблема Кубка России содержала название марки табачных изделий "Магна", зарегистрированной в качестве товарного знака по классу 34МКТУ - табак, курительные принадлежности, спички. Комбинированное изображение официальной эмблемы "Магна" Кубок России" и изображение, используемое для оформления пачки сигарет "Магна", являются сходными до степени смешения вследствие наличия тождественных словесных элементов, графического сходства изображений и т.д.;
г) реклама товара, в отношении которого установлены законодательно соответствующие ограничения и требования.
Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом (п. 2 ст. 129 ГК РФ). К таким объектам согласно действующему законодательству относятся: оружие и боеприпасы (Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" (в действующ. ред.) <1>); наркотические средства и психотропные вещества (Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в действующ. ред.) <2>); драгоценные металлы и изделия из них, драгоценные камни и изделия из них (Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (в действующ. ред.) <3>); лекарственные средства (Федеральный закон от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (в действующ. ред.) <4>); алкогольная продукция (Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в действующ. ред.) <5>) и др.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681.
<2> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.
<3> СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.
<4> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
<5> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 <*> утвержден Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, - драгоценные камни и изделия из них, стратегические материалы, вооружение, боеприпасы к нему, военная техника и т.п.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 61. 1992.
В статье 4 Закона РФ "О средствах массовой информации" содержится запрещающая норма в части использования средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для осуществления экстремистской деятельности, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости. Запрещаются распространение в средствах массовой информации, а также в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров, за исключением рекламы наркотических средств и психотропных веществ, внесенных в Списки II и III в соответствии с Федеральным законом "О наркотических средствах и психотропных веществах", в средствах массовой информации, рассчитанных на медицинских и фармацевтических работников, а также распространение иной информации, распространение которой запрещено федеральными законами.
В статье 7 Закона "О рекламе" конкретизируется указанный запрет и запрещается распространение и производство рекламы:
товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;
наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений (см. комментарий к ст. 7);
д) реклама изготовителя или продавца рекламируемого товара.
В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 2 комментируемого Закона к информации рекламного характера не относится информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке, что корреспондирует требованиям Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в действующ. ред.), согласно нормам которого для безопасности использования товара (работы, услуги), его хранения, транспортировки и утилизации необходимо соблюдать специальные правила, изготовитель (исполнитель) обязан указать эти правила в сопроводительной документации на товар (работу, услугу), на этикетке, маркировкой или иным способом, а продавец (исполнитель) обязан довести эти правила до сведения потребителя (ч. 3 ст. 7). Таким образом, если вместо рекламируемого товара будет завуалированно рекламироваться изготовитель или продавец товара, то данная реклама будет отнесена к недобросовестной.
Согласно ч. 2 ст. 38 Закона о рекламе лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
Пункт 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе к недобросовестной рекламе относит рекламу, которая является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.
Как уже отмечалось ранее, формам недобросовестной конкуренции посвящена ст. 10 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Непосредственно само легальное понятие "недобросовестная конкуренция" раскрывается в ст. 4 Закона и определяется как любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации.
К формам недобросовестной конкуренции, согласно ст. 10 Закона о конкуренции, относятся:
распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей;
некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;
продажа, обмен или иное введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ, услуг;
получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную тайну и охраняемую законом тайну.
Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг.
Решение антимонопольного органа, касающееся нарушения положений об индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный орган исполнительной власти в области патентов и товарных знаков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, установленном законодательством о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров.
Несмотря на то, что перечень признаков, характеризующих рекламу как недобросовестную, является исчерпывающим (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5), по своему содержанию он носит более чем открытый характер, зачастую отсылая к иным нормативным правовым актам (ГК РФ, Закон о конкуренции и т.п.), что предоставляет достаточную степень свободы правоприменителям в его толковании.
Часть 3 ст. 5 Закона о рекламе определяет понятие "недостоверной" рекламы и раскрывает ее как рекламу, которая содержит не соответствующие действительности, преувеличенные, искаженные сведения в отношении объекта рекламирования. Таким образом, предметом достоверной рекламы является предоставление информации, соответствующей действительности, что защищает потребителей рекламы от введения их в заблуждение.
Перечень сведений, обязательных для соблюдения достоверности рекламы при рекламировании товара/работы/услуги, является исчерпывающим (п. 1 - 20 ч. 3 ст. 5) и соответствует требованиям, предусмотренным нормами ГК РФ, определяющими, что продавец обязан предоставить покупателю необходимую и достоверную информацию о товаре, предлагаемом к продаже, соответствующую установленным законом, иными правовыми актами и обычно предъявляемым в розничной торговле требованиям к содержанию и способам предоставления такой информации (п. 1 ст. 495 ГК РФ) и нормам Закона РФ "О защите прав потребителей", которые регулируют отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), а также определяет механизм реализации этих прав.
Вместе с тем существует ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, предусматривающая общие требования, обязательные для соблюдения при рекламировании товара/работы/услуги, несоблюдение которых характеризует рекламу как ненадлежащую, в состав которой входит, в частности, и недостоверная реклама.
Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора (ст. 10 Закона о защите прав потребителей).
Указанная информация доводится до сведения потребителей в технической документации, прилагаемой к товарам (работам, услугам), на этикетках, маркировкой или иным способом, принятым для отдельных видов товаров (работ, услуг).
Информация об обязательном подтверждении соответствия товаров представляется в порядке и способами, которые установлены законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, и включает в себя сведения о номере документа, подтверждающего такое соответствие, о сроке его действия и об организации, его выдавшей.
По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень и способы доведения информации до потребителя устанавливаются Правительством РФ - Постановления Правительства РФ от 31 декабря 2005 г. N 872 "О справке, прилагаемой к грузовой таможенной декларации" (вместе с "Правилами заполнения справки, прилагаемой к грузовой таможенной декларации") <*>, от 15 августа 1997 г. N 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации непродовольственных товарах информации на русском языке" <**>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2006. N 4. Ст. 381.
<**> СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3981.
Согласно Закону о защите прав потребителей (ч. 4 ст. 5) на продукты питания, парфюмерно-косметические товары, медикаменты, товары бытовой химии и иные подобные товары изготовитель обязан устанавливать срок годности - период, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению. Вышеназванный перечень фактически определял ту номенклатуру продукции, в отношении которой изготовитель должен был следовать указанной императивной норме, предписанной законом (см. также ст. 16 Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <*>). Продажа товара (выполнение работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (выполнение работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
Вопрос определения сроков годности на товары непосредственно подпадает под сферу действия Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <*>, отвечает целям защиты жизни или здоровья граждан и, соответственно, является объектом технического регулирования, а именно технических регламентов. На настоящий момент ни один технический регламент еще не принят. Такой технический регламент должен будет содержать обязательный исчерпывающий перечень продукции, в отношении которой будет установлен срок годности (ч. 3 ст. 7) <**>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.
<**> См. также письмо Роспотребнадзора от 7 марта 2006 г. N 0100/2473-06-32 "О разъяснении отдельных положений действующего законодательства" // Документ опубликован не был.
Несоблюдение вышеуказанных требований при рекламировании товара будет являться основанием для квалификации рекламы как недостоверной.
Потребитель, которому был продан товар ненадлежащего качества, если оно не было оговорено продавцом, вправе по своему выбору потребовать:
безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;
соразмерного уменьшения покупной цены;
замены на товар аналогичной марки (модели, артикула);
замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены.
Потребитель вместо предъявления этих требований вправе потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы (ст. 18 Закона о защите прав потребителей).
Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Также в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, не должны содержаться сведения, не соответствующие таким правилам или регламентам (ч. 7, 8 ст. 5).
К недостоверной рекламе законодатель относит в том числе рекламу, содержащую сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (п. 1 ч. 3 ст. 5).
Прежний Закон "О рекламе" N 108-ФЗ запрещал использование терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов "самый", "только", "лучший", "единственный" и т.п. (ст. 7), и также относил их к недостоверной рекламе. Полагаем, что в рамках комментируемой статьи "преимущества рекламируемого товара" корреспондируют термину в превосходной степени. Аналогичная позиция отражена, в частности, в ст. 44 Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" <*>, устанавливающей, что реклама лекарственных средств не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
Вместе с тем возникает вопрос, как будет складываться правоприменительная практика касательно использования рекламодателями термина "лучший" применительно к памперсам одной известной компании, где термин "лучший" применяется не к рекламируемому товару, а к тому, что они являются лучшим другом детей. Вряд ли в данном случае будет необходимо документальное подтверждение того, что рекламируемый на рынке товар является именно лучшим другом детей и не вводит в заблуждение потребителей рекламы.
Если же компания/предприниматель применяет превосходную степень к продвигаемому им товару (Банк "N" - лидер на рынке пластиковых карт России) и позиционирует себя таковым, то следует документально подтвердить достоверность указанных результатов.
Норма п. 1 ч. 3 ст. 5 тесно связана и перекликается по составу с нормой п. 12 ч. 3 ст. 5, определяющей, что к недостоверной рекламе также относятся сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара.
Искажение информации о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии; о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари, является основанием для отнесения такой рекламы к недостоверной.
Требования, предъявляемые к рекламе стимулирующей лотереи, регламентированы ст. 9 Закона "О рекламе" (см. комм. к ст. 9), требования к рекламе основанных на риске игр см. в комм. к ст. 27.
В настоящее время деятельность, связанная с проведением лотерей, в частности стимулирующей лотереи, регулируется ГК РФ (гл. 58 "Проведение игр и пари") и Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (в действующ. ред.) <*>, согласно которому лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом (п. 1 ст. 2 Закона "О лотереях", письмо Минфина России от 30 июля 2004 г. N 05-03-11/03 <**>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 1). Ст. 4434.
<**> Документ опубликован не был.
Нормы Закона "О лотереях" определяют виды лотерей, способы и сроки проведения лотереи. Согласно нормам данного Закона лотерейный билет представляет собой документ, удостоверяющий право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (п. 5 ст. 2 Закона "О лотереях"; ст. 17 Закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 31 декабря 2005 г. N 200-ФЗ <*>)).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов) (п. 76 - 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в действующ. ред.)), являются лицензированными видами деятельности. Порядок указанного вида деятельности регламентирован Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" <*>. Игорной деятельности в рамках ГК РФ посвящена гл. 58 "Проведение игр и пари".
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 29. Ст. 2964.
Примечательно то, что действующее гражданское законодательство (гл. 58 ГК РФ), оперируя такими понятиями, как "игра" и "пари", не раскрывает их легальное определение. Законодательная регламентация данных понятий явилась прерогативой налогового законодательства. Так, ранее легальные определения данных понятий устанавливались Федеральным законом от 31 июля 1998 г. N 142-ФЗ "О налоге на игорный бизнес", утратившем силу в связи с принятием гл. 29 Налогового кодекса РФ, который, в свою очередь, регламентирует, что азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора) по правилам, установленным организатором игорного заведения (организатором тотализатора); пари - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором игорного заведения (организатором тотализатора), исход которого зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.
Правила организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр утверждаются в установленном порядке лицензирующим органом <*>. Соблюдение данных правил является обязательным лицензионным условием и требованием, определенным Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" (подп. "е" п. 4).
--------------------------------
<*> Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр, является Федеральная налоговая служба в соответствии с п. 5.2.7 Положения о ФНС, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.
Однако на сегодняшний момент правил по организации проведения взаимных пари и игр, утвержденных в установленном порядке лицензирующим органом, не существует. Поэтому игорные заведения, проводя соответствующие мероприятия, руководствуются положениями ст. 1063 ГК РФ, устанавливающей, что основанным на риске соглашением является договор об игре (лотерейный билет, жетон, квитанция, иной документ) - п. 1, 2 ст. 1063 ГК РФ.
Из этого следует, что вступление участника в азартную игру/пари признается заключением договора о проведении азартной игры, основной целью которого является получение выигрыша.
Предложение о заключении договора должно включать в себя условия о сроке проведения игр и порядке определения выигрыша и его размере. Данные условия договора являются существенными.
Лицам, которые в соответствии с условиями проведения тотализатора или иных игр признаются выигравшими, должен быть выплачен организатором игр выигрыш в предусмотренных условиями проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и срок, а если срок в этих условиях не указан, не позднее 10 дней с момента определения результатов игр либо в иной срок, установленный законом. В случае неисполнения организатором игр указанной обязанности участник, выигравший в тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора.
Искажение фактического размера спроса на рекламируемый товар, равно как объема производства или продажи рекламируемого товара, законодательно относится к недостоверной рекламе.
Челябинское управление Федеральной антимонопольной службы России выдало предписание редакции газеты "Метро-74" об отзыве коммерческого предложения о размещении рекламы в своем издании ввиду поступления в адрес УФАС заявления редакции еженедельника "Соседи" о недобросовестной конкуренции со стороны газеты "Метро-74".
Так, газета "Метро-74" направила в адрес одного из рекламных центров Челябинска коммерческое предложение о размещении рекламы в своем печатном издании. В данном предложении газетой было указано, что еженедельник "Соседи" публикует в выходных данных тираж, который не соответствует фактическому, т.е. является недостоверным. Еженедельник "Соседи" заявил, что данные сведения не соответствуют действительности, и привел в подтверждение тиража еженедельника документы, подтверждающие количество напечатанных экземпляров. В свою очередь газета "Метро-74" не смогла представить иные доказательства.
Челябинское УФАС вынесло решение о признании действий редакции газеты "Метро-74" недобросовестной конкуренцией, т.к. направление коммерческого предложения с недостоверными сведениями о тираже рекламно-информационного еженедельника "Соседи" способствует уменьшению количества рекламодателей, размещающих в нем рекламу. Газета "Метро-74" получает при этом преимущества за счет привлечения к своему изданию клиентов конкурента.
Части 4 и 5 ст. 5 предусматривают общие требования/запреты, обязательные для соблюдения при рекламировании товара/работы, услуги.
Несоблюдение данных требований/запретов характеризует рекламу как ненадлежащую, т.е. рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона).
Иными словами, ч. 4, 5 ст. 5 анализирует как недобросовестную, так и недостоверную рекламу, что позволяет расширить перечень оснований для признания рекламы как недобросовестной (ч. 2 ст. 5), так и недостоверной (ч. 3 ст. 5).
Так, законодательно запрещается побуждение посредством рекламы к совершению противоправных действий и призыва к насилию и жестокости (п. 1, 2 ч. 4 ст. 5). Данный запрет корреспондирует конституционному принципу, сформулированному ч. 2 ст. 29 Конституции Российской Федерации, запрещающему пропаганду или агитацию, возбуждающую социальную, расовую, национальную или религиозную ненависть и вражду. Запрещается пропаганда социального, расового, национального, религиозного или языкового превосходства и в ст. 4 Закона РФ "О средствах массовой информации", запрещающей использование средств массовой информации в целях совершения уголовно наказуемых деяний, для разглашения сведений, составляющих государственную или иную специально охраняемую законом тайну, для осуществления экстремистской деятельности, а также для распространения передач, пропагандирующих порнографию, культ насилия и жестокости.
В качестве иллюстрации следует привести пример наружной рекламы (электронное табло) компании "N", в ролике которого мужчина громит легковой автомобиль. Этот ролик демонстрировался во время трансляции футбольного матча между сборными России и Японии (9 июня 2002 г.). Впоследствии показ данного ролика спровоцировал возникновение беспорядков, в связи с чем Комиссия МАП признала эту рекламу ненадлежащей в части побуждения граждан к насилию, агрессии, к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности.
Рекламе запрещено иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта (п. 3 ч. 4 ст. 5).
Перечень дорожных знаков утвержден Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1993 г. N 1090 "О Правилах дорожного движения" (вместе с "Основными положениями по допуску транспортных средств к эксплуатации и обязанности должностных лиц по обеспечению безопасности дорожного движения" (в ред. от 28 февраля 2006 г. N 109) <*>).
--------------------------------
<*> См.: Собрание актов Президента и Правительства РФ. 1993. N 47. Ст. 4531.
Распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается. Поэтому вся имеющаяся на опорах с дорожными знаками реклама, с вступлением в силу настоящего Закона, рассматривается как нарушение законодательства о рекламе (см. также ч. 3 ст. 19).
Правительство Москвы пошло дальше и в своем Постановлении от 22 января 2002 г. N 41-ПП "О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города" (вместе с "Правилами размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве") (в действующ. ред.) <*> установило запрет на размещение рекламы на перекрестках, вблизи дорожных знаков, указателей и светофоров.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Мэрии Москвы. 2002. N 5.
Реклама, размещенная на транспортных средствах, не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения, и должна соответствовать иным требованиям технических регламентов.
Основные требования к размещению рекламы, а также порядок осуществления контроля за размещением рекламы на транспортных средствах, подлежащих регистрации в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, регламентируется Инструкцией МВД "О размещении и распространении наружной рекламы на транспортных средствах", утвержденной Приказом МВД России от 7 июля 1998 г. N 410 <*>.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 1998. N 28.
Размещение рекламы на транспортных средствах ограничивается следующими местами:
на крышах транспортных средств;
на боковых поверхностях кузовов легковых автомобилей, микроавтобусов и автобусов - до линии окон;
на боковых поверхностях кузовов (в том числе фургонов) грузовых (грузопассажирских) автомобилей (кроме автомобилей с наклонными белыми полосами на бортах), прицепов и полуприцепов к транспортным средствам;
на топливных баках и крышках инструментальных ящиков мотоциклов (п. 2 Инструкции).
Контроль за соблюдением требований, предусмотренных Инструкцией, осуществляется подразделениями Государственной инспекции безопасности дорожного движения при регистрации (перерегистрации), проведении государственного технического осмотра транспортных средств и прицепов к ним, а также при контроле за дорожным движением.
Установка на транспортные средства рекламных щитов, табличек, световых табло относится к простейшим видам переоборудования, которые осуществляются без разработки проектной документации, но по согласованию с Государственной инспекцией безопасности дорожного движения МВД, ГУВД, УВД соответствующих субъектов Российской Федерации (п. 5 Инструкции).
Использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (мобильные билборды) с 1 января 2007 г. запрещается (ч. 2 ст. 20 Закона "О рекламе").
В соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона "О рекламе" впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, действующих на территории Российской Федерации и регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с Законом "О рекламе" указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону.
Формирование негативного отношения к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждение таких лиц в рекламе запрещено (п. 4 ч. 4 ст. 5). Иными словами, запрещено дискредитировать лиц, не пользующихся рекламируемым товаром. Частично п. 4 ч. 4 ст. 5 перекликается по составу с п. 12 ч. 3 ст. 5, определяющим, что к недостоверной рекламе относятся сведения о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара.
Пункт 1 ч. 5 ст. 5 не допускает в рекламе использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.
Однако данная законодательная формулировка является размытой и неопределенной. Неясно, подпадают ли под нее имеющиеся в русском языке огромное количество иностранных заимствований, как определить, меняется ли смысл рекламы привнесенным в нее иностранным словом и т.п.? Законодатель относит решение данных вопросов на усмотрение правоприменителя - экспертных советов ФАС России.
В соответствии с ч. 11 ст. 5 Закона "О рекламе" при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах. Федеральный закон от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" <*> определяет, что государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в наименованиях организаций всех форм собственности, а также в рекламе (п. 2, 10 ч. 1 ст. 3). В случае использования иностранного языка в данных сферах тексты на иностранном языке должны быть идентично предоставлены и на русском языке (ч. 2 ст. 3). Указанные требования не распространяются на фирменные наименования и зарегистрированные товарные знаки (ч. 3 ст. 3).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 23. Ст. 2199.
Запрещается также ссылаться в рекламе на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами. Данный запрет является абсолютно справедливым, чтобы у потребителя не складывалось впечатление, что качество рекламируемого товара/работы/услуги определяется наличием одобрения органов государственной власти, которое следует рассматривать как "паспорт качества" рекламируемого товара (п. 2 ч. 5 ст. 5).
Демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе, запрещено демонстрировать в рекламе (п. 3 ч. 5 ст. 5), что корреспондируется со ст. 21 - 23 Закона "О рекламе". Нельзя, чтобы у потребителя рекламы складывалось впечатление, что употребление алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе, табака, табачных изделий и курительных принадлежностей имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.
Введен законодательный запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (п. 4 ч. 5 ст. 5).
Указанный запрет является показательным, потому как стремительно набравшая обороты реклама лекарственных средств, медицинских учреждений, средств гигиены "людьми в белых халатах", внушая доверие потребителям, создавая убежденность в том, что врач не способен обмануть, в основном вводила их в заблуждение и являлась достаточно часто недостоверной и недобросовестной рекламой.
Данный запрет корреспондирует ст. 24 Закона "О рекламе", определяющей правила рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, и гл. XI Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (в действующ. ред.).
В средствах массовой информации допускается реклама лекарственных средств, отпускаемых только без рецепта врача. Независимо от формы реклама должна соответствовать фармакологическим данным о лекарственных средствах, полученным при клинических исследованиях лекарственных средств, и требованиям государственного информационного стандарта. Реклама не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов, не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства.
Реклама не должна подрывать репутацию организаций - производителей лекарственных средств, веру потребителей в действие лекарственных средств. При рекламе лекарственного средства не допускается его сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта. Реклама не должна создавать впечатление ненужности медицинских консультаций или хирургических операций. Реклама не должна содержать утверждений о том, что действие лекарственного средства гарантировано.
Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания также существенно законодательно ограничена (ст. 25 Закона "О рекламе").
Часть 6 ст. 5 запрещает в рекламе использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.
Целенаправленно рекламодателями не используются в рекламных роликах нецензурные выражения и оскорбительные образы и т.п. Чаще всего рекламодатели применяют прием ассоциативных связей, когда грубые, бранные выражения, слова, речевые обороты заменяются либо близкими фразами по звучанию, либо конструкциями лексического значения, которые имеют двойной смысл. Иными словами, понятия "оскорбительный образ", "оскорбительное сравнение" и т.п. являются оценочными и субъективными понятиями.
Так, МАП России в свое время посчитало рекламу пылесоса LG торговой сети Эльдорадо, на рекламном щите которого был изображен пылесос, непристойной. Слоган рекламной кампании звучал: "Пыль СОСУ за копейки", где слово "пыль" было написано достаточно мелким шрифтом. Затем щиты были заменены на более заметную рекламу с более громким слоганом: "Отдамся за копейки. Твоя цена".
Реклама пива "ПИТ", использовавшая образ К.Э. Циолковского, употребляющего пиво за рабочим столом, была расценена его родственниками, как порочащая память и умаляющая образ ученого. ФАС России направила предупредительное письмо рекламодателю о дальнейшем нераспространении данной рекламы.
Непристойной и оскорбляющей общественное мнение была признана черно-белая реклама пивоваренной компании Тинькофф, в ролике которого на палубе яхты обнимались полуобнаженные две женщины и мужчина. Ролик вызвал в обществе резонанс, в связи с чем МАП сочло, что данная реклама пропагандирует групповой секс. Вместе с тем представляется возможным отметить, что реклама была более чем стильной и красивой и не являлась непристойной.
Определение грани и степени непристойности является более чем субъективным делом, и оценочное решение правоприменителя зависит не только от его морального уклада и ценностей, но и от взгляда общества, которое может коробить любое, не укладывающееся в его понимание, явление.
Зачастую неконтролируемое негативное общественное мнение по поводу распространения рекламы сводится именно к оскорблению общечеловеческих, национальных и религиозных чувств граждан.
Примером использования бранных слов может служить рекламная кампания напитка "HOOCH" и коктейля "HOOCH", слоганом которых были фразы: "оHOOCHенный напиток" или "оHOOCHенные фрукты".
Представляется возможным заключить, что основанием для признания рекламы оскорбительной и содержащей бранные слова должны являться соответствующие лингвистические заключения экспертов.
В любом случае при квалификации указанных нарушений (ч. 6 ст. 5 Закона) ФАС (экспертный совет ФАС) вправе принимать во внимание различные материалы и документы, в том числе исследования специалистов, экспертов в соответствующей области знаний, заключения экспертных организаций, проводящих оценку рекламы, базируясь в своих выводах на взглядах различных групп населения.
Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы (Product Placement), т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами (ч. 9 ст. 5). Данная норма корреспондирует абз. 2 ст. 4 Закона РФ "О средствах массовой информации", запрещающему использование в теле-, видео-, кинопрограммах, документальных и художественных фильмах, а также в информационных компьютерных файлах и программах обработки информационных текстов, относящихся к специальным средствам массовой информации, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье.
Европейская конвенция о трансграничном телевидении, принятая в Страсбурге 5 мая 1989 г. <*>, также определяет, что не допускается реклама, воздействующая на подсознание человека. Не допускается скрытая реклама, в частности, презентация товаров или услуг в программах, если это делается в рекламных целях (ст. 13).
--------------------------------
<*> Россия не ратифицировала Конвенцию.
Толкование указанных норм права (ч. 9 ст. 5 Закона "О рекламе" и абз. 2 ст. 4 Закона "О СМИ") не исключает и такой способ распространения скрытой рекламы, как распространение в печатном издании, являющемся "другой продукцией".
Квалифицирующим признаком скрытой рекламы является не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие.
"Иным способом воздействия" на потребителя рекламы является так называемый эффект 25-го кадра, представляющий собой изображение рекламируемого товара на кино-, видеопленке через каждые 24 кадра или размещение одного кадра с рекламной информацией, что оказывает существенное воздействие на сознание людей.
"Эффект 25-го кадра" в российской рекламной индустрии в настоящее время широко используется (в рекламе пива, например), что в свое время было подтверждено новым прибором ОДСВ-1 (опытный детектор скрытых вставок), разработанным российским НИИ телевидения и радиовещания по заказу Минпечати.
Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром (даже посредством скрытой рекламы), должна рассматриваться как реклама этого товара (п. 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37).
Так, например, выпуск в аналогичной с водкой таре питьевой воды является маркетинговым ходом производителя, служащим цели поддержать интерес потребителя (покупателя) к основной по объему продукции - водке, а не питьевой воде.
Изготовление и (или) распространение теле-, видео- и кинопрограмм, документальных и художественных фильмов, содержащих скрытые вставки, воздействующие на подсознание людей, рассматриваются ст. 13.15 КоАП РФ в качестве административного правонарушения.
В качестве иллюстрации скрытой рекламы можно привести следующий пример. Государственное унитарное предприятие Республики Татарстан "Производственное объединение "Татспиртпром" получило предписание антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предприятие обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительным решения Татарстанского территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.
Из материалов дела видно, что предприятие разместило в г. Казани на рекламоносителях форматом 6 x 3 метра наружную рекламу, в центральной части рекламного щита указано наименование предприятия - "Татспиртпром", над которым изображен его товарный знак; непосредственно под наименованием предприятия расположено словосочетание: "Это Ваш Выбор". В нижней части щита фраза: "Отличная компания - Отличное качество".
По факту данной рекламы антимонопольным органом было принято решение, согласно которому предприятие было признано нарушившим требования ст. 10 Закона о рекламе N 108-ФЗ (скрытая реклама) и п. 1 ст. 17 Закона о государственном регулировании. На основании этого решения антимонопольным органом выдано предписание о прекращении размещения и распространения во всех средствах массовой информации, в том числе способом наружной рекламы, скрытой рекламы водки "Ваш Выбор".
Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая предприятию в удовлетворении требования о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, исходили из того, что информация, содержащаяся на щите рекламоносителя, ассоциируется у потребителей с определенным товаром, а именно с водкой "Ваш Выбор", производителем которой является предприятие.
Суд кассационной инстанции, отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанций, сделал вывод, что указанная реклама является не скрытой рекламой водки "Ваш Выбор", а рекламой предприятия как юридического лица.
Президиум ВАС РФ в своей правовой позиции (Постановление от 26 апреля 2005 г. N 14319/04) <*> определил, что использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции, и распространение иными способами скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами, в силу ст. 10 Закона о рекламе не допускается.
--------------------------------
<*> См.: Вестник ВАС РФ. 2005. N 8.
Из наружной рекламы видно, что в словосочетании "Это Ваш Выбор" начальные буквы в словах "ваш" и "выбор" заглавные, так же как и на этикетке водки "Ваш Выбор", производимой предприятием. Элементы изобразительного и графического оформления наружной рекламы совпадают с аналогичными элементами этикетки водки "Ваш Выбор", что вызывает интерес потребителей к этой водке и заставляет воспринимать информацию, содержащуюся на щите рекламоносителя, как рекламу водки, а не предприятия.
Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно сделали вывод о том, что изображение, распространяемое предприятием, является скрытой рекламой водки "Ваш Выбор", поскольку призвано привлекать интерес потребителей именно к алкогольной продукции.
Согласно п. 1 ст. 17 Закона о государственном регулировании реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе.
Поэтому наружная реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% не допускается, в связи с чем предприятие обоснованно признано нарушившим требования законодательства о рекламе. Следовательно, вывод суда кассационной инстанции о том, что распространяемая реклама является рекламой предприятия, сделан неправомерно.
Часть 10 ст. 5 Закона запрещает размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.
Полагаем, что реклама игрушек, магазинов, спортивных товаров и т.п. в учебниках является излишней, отвлекающей внимание детей на не относящиеся к учебе вещи, и сказывающейся на них негативным образом. Вместе с тем возникает вопрос: насколько сильно наносит вред ученику реклама учебных пособий, рекомендаций в учебниках, иной образовательной литературе, тетрадях? Вопрос более чем риторический, тогда как действующая редакция ч. 10 ст. 5 Закона запрещает любую рекламу в учебниках. Необходимо было законодательно конкретизировать если не перечень запрещенных объектов рекламирования в учебниках ввиду их огромного количества, то, наоборот, разрешенные объекты рекламирования в указанных изданиях. Второй вопрос: что делать производителям с уже отпечатанными тиражами, содержащими рекламу? Формально налицо нарушение действующего законодательства.
Часть 11 ст. 5 Закона обязывает при производстве, размещении и распространении рекламы соблюдать требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.
Федеральный закон от 1 июня 2005 г. N 53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации" <*> определяет, что государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в наименованиях организаций всех форм собственности, а также в рекламе (п. 2, 10 ч. 1 ст. 3). В случае использования иностранного языка в данных сферах тексты на иностранном языке должны быть идентично предоставлены и на русском языке (ч. 2 ст. 3). Указанные требования не распространяются на фирменные наименования и зарегистрированные товарные знаки (ч. 3 ст. 3).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 23. Ст. 2199.
Охрана интеллектуальной собственности защищается конституционными нормами - ст. 44 Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом - Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах (в действующ. ред.) <*>, Патентный закон от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (в действующ. ред.) <**>, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (в действующ. ред.) <***>, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в действующ. ред.) и др.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 147. 1993.
<**> См.: Российская газета. N 225. 1992.
<***> См.: Российская газета. N 229. 1992.
Реклама может полностью или частично являться объектом авторского права и смежных прав только в том случае, если соответствует требованиям, предъявляемым к объектам авторского права и смежных прав, указанным в Законе РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах". Реклама должна быть результатом творческой деятельности (ст. 6 названного Закона).
Несмотря на то, что ст. 7 названного Закона в перечне произведений, являющихся объектами авторского права, рекламу не указывает, из этого не следует, что реклама не является объектом авторского права. Указанный перечень не является исчерпывающим, и реклама подпадает под категорию "другие произведения".
Авторские права на рекламу могут быть переданы их правообладателем другим лицам на основании договора.
Товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (ст. 1 Закона "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров"), правовая охрана которого в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации. На зарегистрированный товарный знак выдается свидетельство на товарный знак. Правообладатель вправе использовать товарный знак и запрещать использование товарного знака другими лицами. Никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.
Функцией товарного знака является возможность для потребителя идентифицировать производителя товара, отличить конкретный товар от однородного.
Наименование места происхождения товара - это обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое наименование страны, населенного пункта, местности или другого географического объекта или производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами (ст. 30).
Статья 6. Защита несовершеннолетних в рекламе
Комментарий к статье 6
Часть 1 ст. 38 Конституции Российской Федерацией гарантирует государственную защиту материнства и детства. Семейный кодекс РФ определяет, что ребенком признается лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия) (ч. 1 ст. 54). Положения ратифицированной Российской Федерацией Конвенции о правах ребенка устанавливают, что ребенок ввиду его физической и умственной незрелости нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту как до, так и после рождения.
В силу п. 1 ст. 21 ГК РФ способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) наступает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста. Поскольку дееспособность предполагает определенный уровень развития гражданина, его способность понимать значение своих действий, предвидеть их последствия, то государство, исходя из целей защиты несовершеннолетних, являющихся легковерными и чья психика находится в стадии формирования и подвержена разного рода обещаниям, запрещает рекламодателям, продвигающим и рекламирующим товары/услуги, ориентироваться на несовершеннолетних.
В целях защиты несовершеннолетних от злоупотреблений их доверием и недостатком опыта в рекламе законодатель предусматривает определенные требования к рекламе, соблюдение которых является обязательным.
Запрещено в рекламе таких социально опасных для здоровья несовершеннолетних лиц товаров/работ/услуг, как алкогольная продукция (ст. 21), табак, табачные изделия и курительные принадлежности (ст. 23), пиво и напитки, изготавливаемые на его основе (ст. 22), оружие и продукция военного назначения (ст. 26), основанных на риске игр и пари (ст. 27), лекарственные средства, медицинская техника, изделия медицинского назначения, медицинские услуги, в том числе методы лечения (ст. 24), обращаться к несовершеннолетним лицам и/или использовать их образы.
Данный запрет является более чем оправданным, потому как реклама оказывает влияние на человека не только при рациональном способе восприятия, но и при эмоциональном. Несовершеннолетние в основном реагируют на уровне эмоций.
Не допускается в рекламе содержать информацию, дискредитирующую авторитет родителей и воспитателей, подрывающую доверие к ним у несовершеннолетних, побуждающую несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей или других лиц приобрести рекламируемый товар.
В одной рекламе чипсов дедушка, попросивший у внука попробовать их, вместо пакета с чипсами опускает руку в подсунутую внуком мышеловку, после чего мальчик заливисто смеется. Антимонопольный орган посчитал данную рекламу дискредитирующей авторитет дедушки и признал ее ненадлежащей.
Запрещено в рекламе создавать у несовершеннолетних искаженное представление о доступности товара для семьи с любым уровнем достатка, создавать впечатление о том, что обладание рекламируемым товаром ставит их в предпочтительное положение перед их сверстниками. Формирование в рекламе комплекса неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром, также запрещено.
В качестве иллюстрации следует привести позицию Президиума ВАС РФ, приведенную в информационном письме от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <*>. Фабула дела следующая. "Торговая организация - рекламодатель использовала в стационарной наружной рекламе фразу: "В моей школе у многих ребят есть компьютер". Антимонопольный орган указал в своем решении, что названная реклама является недопустимой, поскольку внушает непосредственно несовершеннолетним мысль убедить родителей или других лиц приобрести рекламируемые товары. В связи с этим антимонопольный орган направил рекламодателю предписание о прекращении нарушения.
--------------------------------
<*> См.: Вестник ВАС. 1999. N 2.
Рекламодатель обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа, сославшись на повествовательный характер данной фразы, отсутствие в ней признаков внушения и то обстоятельство, что слова "школа" и "ребята" применимы не только к несовершеннолетним.
Суд удовлетворил заявленное требование по тем мотивам, что спорная реклама не содержала никаких прямых предложений, призывающих несовершеннолетнего убедить взрослых лиц купить ему рекламируемый товар. По своему характеру и грамматической конструкции названная рекламная фраза являлась повествовательным и безличным предложением, поэтому не могла рассматриваться как внушение, адресованное непосредственно несовершеннолетним.
Вместе с тем ВАС пришел к выводу, что из контекста фразы "В моей школе у многих ребят есть компьютер" однозначно следует, что речь идет о детях - учащихся школы, т.е. несовершеннолетних, а сама реклама предназначена вниманию последних и адресована непосредственно им. Эта реклама привлекает интерес несовершеннолетних к дорогостоящему товару, повышающему престиж ребенка среди сверстников. Одновременно такая реклама внушает детям мысль о том, что многие знакомые им школьники уже имеют компьютер, а, следовательно, товар доступен большинству семей по цене. Распространение подобной рекламы торговой организацией явно направлено на возбуждение у ребенка желания принадлежать к числу тех "многих ребят", которые являются обладателями компьютеров. Поскольку указанное желание обычным порядком может быть реализовано лишь путем покупки для ребенка компьютера взрослым, то очевидна направленность рекламы на этот результат.
Повествовательный характер использованной в рекламе фразы значения не имеет, т.к. запрет на внушение несовершеннолетним мысли убедить взрослых приобрести рекламируемый товар и запрет на формирование у ребенка неправильного представления о соотношении цены с реальностью не поставлены Законом в зависимость от вида рекламоносителя или способа доведения информации до указанных потребителей.
Учитывая, что спорная реклама призвана оказать на несовершеннолетних воздействие, не допустимое Законом, оценка антимонопольным органом спорной рекламы как правонарушения является обоснованной. Принимая во внимание изложенное, апелляционная инстанция отменила решение суда и отказала в удовлетворении заявленного рекламодателем требования".
Не допускается реклама, формирующая комплекс неполноценности у несовершеннолетних, не обладающих рекламируемым товаром.
В свое время транслировался рекламный ролик лосьона "Клерасил", где молодой человек, не использующий данный лосьон, вынужден был ходить в шлеме. Реклама была снята с телевизионного эфира.
Из действующей статьи исключено положение прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ о том, что использование образов несовершеннолетних в рекламе товаров, непосредственно для них не предназначенных, не допускается (ч. 2 ст. 20 Закона "О рекламе" N 108-ФЗ).
Статья 7. Товары, реклама которых не допускается
Комментарий к статье 7
Рассматриваемая статья предусматривает исчерпывающий перечень товаров, реклама которых не допускается. Прежний Закон "О рекламе" N 108-ФЗ указанного перечня не предусматривал и ограничивался исключительно отсылочной нормой (ч. 3 ст. 5), определяющей, что реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается.
В соответствии с ГК РФ виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом (п. 2 ст. 129 ГК РФ).
К таким объектам согласно действующему законодательству относятся: оружие и боеприпасы (Федеральный закон от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" (в действующ. ред.) <1>); наркотические средства и психотропные вещества (Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в действующ. ред.) <2>); драгоценные металлы и изделия из них, драгоценные камни и изделия из них (Федеральный закон от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" (в действующ. ред.) <3>); лекарственные средства (Федеральный закон от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" (в действующ. ред.) <4>); алкогольная продукция (Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в действующ. ред.) <5>) и др.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681.
<2> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.
<3> СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.
<4> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
<5> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
Указом Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 <*> утвержден Перечень видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена. Это:
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 61. 1992.
драгоценные и редкоземельные металлы и изделия из них;
драгоценные камни и изделия из них;
стратегические материалы;
вооружение, боеприпасы к нему, военная техника, запасные части, комплектующие изделия и приборы к ним, взрывчатые вещества, средства взрывания, пороха, все виды ракетного топлива, а также специальные материалы и специальное оборудование для их производства, специальное снаряжение личного состава военизированных организаций и нормативно-техническая продукция на их производство и эксплуатацию;
ракетно-космические комплексы, системы связи и управления военного назначения и нормативно-техническая документация на их производство и эксплуатацию;
боевые отравляющие вещества, средства защиты от них и нормативно-техническая документация на их производство и использование;
уран, другие делящиеся материалы и изделия из них;
рентгеновское оборудование, приборы и оборудование с использованием радиоактивных веществ и изотопов;
результаты научно-исследовательских и проектных работ, а также фундаментальных поисковых исследований по созданию вооружения и военной техники;
шифровальная техника и нормативно-техническая документация на ее производство и использование;
яды, наркотические средства и психотропные вещества;
спирт этиловый;
отходы радиоактивных материалов;
отходы взрывчатых веществ;
отходы, содержащие драгоценные и редкоземельные металлы и драгоценные камни;
лекарственные средства, за исключением лекарственных трав;
лекарственное сырье, получаемое от северного оленеводства (панты и эндокринное сырье);
специальные и иные технические средства, предназначенные (разработанные, приспособленные, запрограммированные) для негласного получения информации, нормативно-техническая документация на их производство и использование.
Законодатель не допускает рекламу:
1) товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;
2) наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
3) взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
4) органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
5) товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
6) товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
7) товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Основополагающим, единым нормативным правовым актом в сфере лицензирования соответствующих видов деятельности является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Вместе с тем сфера его действия ограничена только теми видами деятельности, перечень которых обозначен непосредственно в ст. 17 Закона. Виды деятельности, выведенные из-под сферы действия Закона, предусмотренные ч. 2 ст. 1 <*>, регламентируются иными тематическими специальными законами, предусматривающими собственный (особый) порядок и основания получения, приостановления, аннулирования лицензий, перечень лицензионных требований, полномочия лицензирующих органов и т.д. Соответственно, общие требования Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", имеющие обязательный характер, на данные виды деятельности не распространяются.
--------------------------------
<*> Например, деятельность кредитных организаций; деятельность, связанная с защитой государственной тайны; деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; деятельность в области связи; биржевая деятельность; деятельность в области таможенного дела; нотариальная деятельность; использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного и животного мира; приобретение оружия и патронов к нему и др.
Таким образом, если конкретный вид деятельности подпадает под режим лицензирования, указание на наличие лицензии при рекламировании товара/работы/услуги является обязательным условием законодательства о рекламе.
Применительно к сертификации и стандартизации необходимо отметить следующее. В настоящий момент регулирование стандартизации и сертификации, технического регулирования, осуществления государственного контроля (надзора) в соответствующей сфере осуществляется на основе и в соответствии с Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" <*>, вступившем в силу с 1 июля 2003 г. Положения Закона N 184-ФЗ изменили принципы и подходы к стандартизации и сертификации товаров (работ и услуг). В связи с принятием данного Закона признаны утратившими силу Закон РФ от 10 июня 1993 г. N 5151-1 "О сертификации продукции и услуг" и Закон РФ от 10 июня 1993 г. N 5154-1 "О стандартизации".
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140.
Статья 13 и ч. 1, 2 ст. 15 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" к нормативным документам в области стандартизации, используемым на территории Российской Федерации, относит:
национальные стандарты;
правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации;
применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации;
стандарты организаций.
Пунктом 1 Постановления Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 30 января 2004 г. N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации" установлено, что со дня вступления в силу Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" национальными стандартами признаются государственные и межгосударственные стандарты, принятые Госстандартом России до 1 июля 2003 г.
Таким образом, согласно буквальному толкованию ст. 46 Закона "О техническом регулировании" следует прийти к выводу, что до вступления в силу соответствующих технических регламентов применение действующих государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке, если они не отвечают целям, предусмотренным названным Законом: защита жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охрана окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей. Если государственные и межгосударственные стандарты отвечают и целям Федерального закона "О техническом регулировании", то их соблюдение является обязательным и за их нарушение наступает юридическая ответственность в соответствии с действующим законодательством.
Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования <*> акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных нормами Закона "О техническом регулировании", - регулирование отношений в области оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну (ст. 4, 5 указанного Закона).
--------------------------------
<*> Легальное понятие "техническое регулирование" определено ст. 2 Федерального закона "О техническом регулировании" и представляет собой правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона "О техническом регулировании" стандартом является документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Основными принципами стандартизации являются, в частности, принципы добровольного применения стандартов и недопустимости установления таких стандартов, которые противоречат техническим регламентам (ст. 12 Федерального закона "О техническом регулировании").
Иными словами, ФЗ "О техническом регулировании" режиму стандартизации придал статус добровольности, взамен обязательного, предусмотренного Законом РФ от 10 июня 1993 г. N 5154-1 "О стандартизации".
Конкретизация общего запрета на рекламирование соответствующего перечня товаров (ст. 7 Закона "О рекламе") находит отражение непосредственно в иных статьях Закона "О рекламе". Так, например, в рамках ст. 26 Закона не допускается реклама продукции военного назначения, за исключением рекламы такой продукции в целях осуществления военно-технического сотрудничества <*>; отдельного вида оружия <**>. Часть 9 ст. 24 устанавливает, что реклама лекарственных средств, содержащих разрешенные к применению в медицинских целях наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются меры контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, и список психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых допускается исключение некоторых мер контроля в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, запрещается, за исключением рекламы таких лекарственных средств в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях.
--------------------------------
<*> Производство, размещение и распространение рекламы продукции военного назначения в целях осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации о военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации.
<**> Не допускается рекламировать оружие, не указанное в частях 3 - 5 статьи 26 Закона "О рекламе".
В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе является административным правонарушением <*>.
--------------------------------
<*> Согласно п. 8 ч. 1 ст. 40 Закона "О рекламе" ст. 14.3 КоАП РФ признана утратившей силу. Изменения связаны со значительным повышением размеров административных штрафов.
Ввиду того, что в рамках законодательства действует принцип "Все, что не запрещено, то разрешено", такие товары, как табак, алкоголь, пиво, биологически активные добавки, пищевые добавки, продукты детского питания, ценные бумаги, отдельные лекарственные средства, азартные игры и пари и т.п., могут являться объектами рекламирования, но исключительно с соблюдением всех законодательно установленных требований с учетом ограничений по времени, способу и месту.
Статья 8. Реклама товаров при дистанционном способе их продажи
Комментарий к статье 8
Дистанционный способ продажи товаров предусмотрен ст. 26.1 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.
Учитывая, что подобная форма продажи (через средства массовой информации, средства электросвязи или иными способами) получает все большее распространение, Закон "О защите прав потребителей" призван упорядочить соответствующие отношения между продавцами и покупателями и обеспечить последним дополнительную защиту в связи с невозможностью непосредственного ознакомления с товаром, возложив на предпринимателей дополнительные обременения в части реализации покупателями безусловного права на отказ от исполнения договора купли-продажи.
По данным Роспотребнадзора, до 70% жалоб потребителей, которые воспользовались услугами дистанционной торговли, приходится на факты обмана при продаже биологически активных добавок к пище (БАДов) и товаров медицинского назначения, которые, как правило, в конечном итоге реализуются по месту нахождения покупателя, т.е. непосредственно на дому у потребителя. При этом зачастую в результате сознательного введения потребителей в заблуждение относительно истинных потребительских свойств этих товаров причиняется вред их жизни и здоровью, что является недопустимым.
Требования к рекламе товаров при дистанционном способе их продажи схожи с требованиями, которые предъявляются к информации о товаре, распространяемом дистанционным способом.
В Законе "О защите прав потребителей" закреплены специальные требования к информации о товаре, распространяемом дистанционным способом, и форме ее предоставления.
Так, часть 2 ст. 26.1 возлагает на продавца обязанность до заключения договора предоставить потребителю информацию:
об основных потребительских свойствах товара;
об адресе (месте нахождения) продавца;
о месте изготовления товара;
о полном фирменном наименовании (наименовании) продавца (изготовителя);
о цене;
об условиях приобретения товара;
о его доставке;
о сроке службы, сроке годности и гарантийном сроке;
о порядке оплаты товара;
о сроке, в течение которого действует предложение о заключении договора.
В момент доставки товара потребителю должна быть в письменной форме предоставлена соответствующая информация о товаре, а также предусмотренная информация о порядке и сроках возврата товара.
Статья 10 Закона "О защите прав потребителей" определяет, что должна включать в себя информация о товаре/работе/услуге. Это:
наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение;
сведения об основных потребительских свойствах товаров/работ/услуг, в отношении продуктов питания сведения о составе (в том числе наименование использованных в процессе изготовления продуктов питания пищевых добавок, биологически активных добавок, информация о наличии в продуктах питания компонентов, полученных с применением генно-инженерно-модифицированных организмов), пищевой ценности, назначении, об условиях применения и хранения продуктов питания, о способах изготовления готовых блюд, весе (объеме), дате и месте изготовления и упаковки (расфасовки) продуктов питания, а также сведения о противопоказаниях для их применения при отдельных заболеваниях. Перечень товаров/работ/услуг, информация о которых должна содержать противопоказания для их применения при отдельных заболеваниях, утверждается Правительством РФ;
цена в рублях и условия приобретения товаров/работ/услуг;
гарантийный срок, если он установлен;
правила и условия эффективного и безопасного использования товаров (работ, услуг);
срок службы или срок годности товаров/работ, установленный в соответствии с настоящим Законом, а также сведения о необходимых действиях потребителя по истечении указанных сроков и возможных последствиях при невыполнении таких действий, если товары (работы) по истечении указанных сроков представляют опасность для жизни, здоровья и имущества потребителя или становятся непригодными для использования по назначению;
адрес (место нахождения), фирменное наименование (наименование) изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера);
информация об обязательном подтверждении соответствия товаров/работ/услуг;
информация о правилах продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг);
указание на конкретное лицо, которое будет выполнять работу (оказывать услугу), и информация о нем, если это имеет значение, исходя из характера работы (услуги);
указание на использование фонограмм при оказании развлекательных услуг исполнителями музыкальных произведений.
Если приобретаемый потребителем товар был в употреблении или в нем устранялся недостаток (недостатки), потребителю должна быть предоставлена информация об этом.
Потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара - в течение семи дней.
В случае, если информация о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент доставки товара, потребитель вправе отказаться от товара в течение трех месяцев с момента передачи товара.
Возврат товара надлежащего качества возможен в случае, если сохранены его товарный вид, потребительские свойства, а также документ, подтверждающий факт и условия покупки указанного товара. Отсутствие у потребителя документа, подтверждающего факт и условия покупки товара, не лишает его возможности ссылаться на другие доказательства приобретения товара у данного продавца.
Потребитель не вправе отказаться от товара надлежащего качества, имеющего индивидуально определенные свойства, если указанный товар может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.
При отказе потребителя от товара продавец должен возвратить ему денежную сумму, уплаченную потребителем по договору, за исключением расходов продавца на доставку от потребителя возвращенного товара, не позднее чем через десять дней со дня предъявления потребителем соответствующего требования.
Последствия продажи товара ненадлежащего качества дистанционным способом продажи товара установлены положениями Закона "О защите прав потребителей" (ст. 18 - 24).
Потребитель, которому продан товар ненадлежащего качества, если оно не было оговорено продавцом, вправе по своему выбору потребовать:
безвозмездного устранения недостатков товара или возмещения расходов на их исправление потребителем или третьим лицом;
соразмерного уменьшения покупной цены;
замены на товар аналогичной марки (модели, артикула);
замены на такой же товар другой марки (модели, артикула) с соответствующим перерасчетом покупной цены.
Вместо предъявления указанных требований потребитель вправе отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы. По требованию продавца и за его счет потребитель должен возвратить товар с недостатками.
При этом потребитель вправе потребовать также полного возмещения убытков, причиненных ему вследствие продажи товара ненадлежащего качества. Убытки возмещаются в сроки, установленные Законом "О защите прав потребителей", для удовлетворения соответствующих требований потребителя.
В отношении товаров, на которые гарантийные сроки или сроки годности не установлены, потребитель вправе предъявить указанные требования, если недостатки товаров обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи их потребителю, если более длительные сроки не установлены законом или договором.
Гарантийный срок товара, а также срок его службы исчисляется со дня передачи товара потребителю, если иное не предусмотрено договором. Если день передачи установить невозможно, эти сроки исчисляются со дня изготовления товара.
Для сезонных товаров (обуви, одежды и пр.) эти сроки исчисляются с момента наступления соответствующего сезона, срок наступления которого определяется соответственно субъектами Российской Федерации исходя из климатических условий места нахождения потребителей.
При продаже товаров по образцам, по почте, а также в случаях, если момент заключения договора купли-продажи и момент передачи товара потребителю не совпадают, эти сроки исчисляются со дня доставки товара потребителю. Если потребитель лишен возможности использовать товар вследствие обстоятельств, зависящих от продавца (в частности, товар нуждается в специальной установке, подключении или сборке, в нем имеются недостатки), гарантийный срок не исчисляется до устранения продавцом таких обстоятельств. Если день доставки, установки, подключения, сборки товара, устранения зависящих от продавца обстоятельств, вследствие которых потребитель не может использовать товар по назначению, определить невозможно, эти сроки исчисляются со дня заключения договора купли-продажи.
Отсутствие у потребителя кассового или товарного чека либо иного документа, удостоверяющих факт и условия покупки товара, не является основанием для отказа в удовлетворении его требований.
Продавец (изготовитель), уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер обязаны принять товар ненадлежащего качества у потребителя и в случае необходимости провести проверку качества товара. Потребитель вправе участвовать в проверке качества товара.
Товар ненадлежащего качества должен быть заменен на новый товар, т.е. на товар, не бывший в употреблении. При замене товара гарантийный срок исчисляется заново со дня передачи товара потребителю.
Требования потребителя о соразмерном уменьшении покупной цены товара, возмещении расходов на исправление недостатков товара потребителем или третьим лицом, возврате уплаченной за товар денежной суммы, а также требование о возмещении убытков, причиненных потребителю вследствие продажи товара ненадлежащего качества, подлежат удовлетворению продавцом (изготовителем, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) в течение десяти дней со дня предъявления соответствующего требования.
Статья 9. Реклама о проведении стимулирующих мероприятий
Комментарий к статье 9
Рассматриваемая статья является логическим продолжением п. 15 ч. 3 ст. 5, устанавливающим, что к недостоверной рекламе относятся сведения о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии.
Требования, предъявляемые к рекламе проведения стимулирующих мероприятий, непосредственно связаны с нормами Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях", устанавливающими порядок проведения лотерей в целом и стимулирующих в том числе.
Лотерейный билет представляет собой документ, удостоверяющий право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией (п. 5 ст. 2 Федерального закона "О лотереях"; ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в ред. от 31 декабря 2005 г. N 200-ФЗ <*>)).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430.
Абзац 2 п. 3 ст. 3 Закона "О лотереях" называет одну из разновидностей лотереи, когда распространение лотерейных билетов является необязательным - проведение стимулирующей лотереи, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (ч. 1 ст. 17 Федерального закона "О лотереях"). Правом на участие в стимулирующей лотерее является купон или стикер, код которого используется только для внутреннего учета. Таким образом, проведение стимулирующей лотереи иным, не предусмотренным Законом "О лотереях" способом, не запрещено (Постановление ФАС МО от 26 сентября 2005 г. N КА-А40/9225-05) <*>.
--------------------------------
<*> В свою очередь Минфин России в своих нормативных правовых актах, в частности в Приказе от 9 августа 2004 г. N 65н "О лотерейных билетах", ограничительно толкует положения п. 1 ст. 2 Закона "О лотереях" и приравнивает к лотерейному билету квитанции и иные, установленные условиями лотереи документы, предъявляя к последним требования, присущие лотерейным билетам (ст. 12 Закона "О лотереях"), тем самым обязывая предпринимателей, заключающих договор между организатором лотереи и участником лотереи иными способами, изготовлять носители лотереи как защищенную полиграфическую продукцию (п. 1 Приказа Минфина России N 65н).
Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории РФ регламентирован ст. 7 и 9 Закона "О лотереях" и конкретизирован Приказом Минфина России от 9 августа 2004 г. N 66н "Об установлении форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей" (приложение N 4) <*>. При проведении стимулирующей лотереи распространение лотерейных билетов является необязательным.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 2004. N 38.
Условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи. Они должны включать в себя:
наименование стимулирующей лотереи, если оно имеется;
указание на способ проведения стимулирующей лотереи и территорию ее проведения;
наименование организатора стимулирующей лотереи с указанием его юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной организации;
сроки проведения стимулирующей лотереи;
права и обязанности участников стимулирующей лотереи;
порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей;
порядок и сроки получения выигрышей;
порядок информирования участников стимулирующей лотереи об условиях.
Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи. Порядок направления заявки участником стимулирующей лотереи и порядок приема такой заявки определяются организатором стимулирующей лотереи в условиях стимулирующей лотереи (ст. 16 Закона "О лотереях").
Организатор стимулирующей лотереи обязан провести розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи, предназначенного для выплаты, передачи или предоставления выигрышей, и выплатить, передать или предоставить выигрыши выигравшим участникам стимулирующей лотереи, заключившим договоры на участие в такой лотерее до даты опубликования сообщения о прекращении проведения стимулирующей лотереи или иного публичного уведомления о таком прекращении.
Статья 10. Социальная реклама
Комментарий к статье 10
Легальное понятие социальной рекламы раскрыто в п. 11 ст. 3 комментируемого Закона.
В последнее время в России блок социальной рекламы, пропагандирующей здоровый образ жизни, сострадание, крепкие семейные отношения, нравственные принципы, бережное отношение к окружающей среде, животным, законопослушание (проекты: прояви sosтрадание - твоя кровь поможет детям, гепатиту - нет, безопасный секс, ксенофобия, заплати налоги - спи спокойно, налоговая амнистия, программа ПДД, Красный крест и т.д.), занял достаточно большой сегмент рекламного рынка. Благодаря своей многотиражности и возможности частого повторения социальная реклама обладает огромными возможностями воздействия на массовое сознание.
Целью социальной рекламы является представление общественных и государственных интересов, направленных на достижение благотворительных целей, воспитание в гражданах чувства гражданского долга, привлечение общественного внимания к социально значимым проблемам <*>. Поэтому в социальной рекламе не допускается какое-либо упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, чтобы не формировать у граждан интерес к ним и не переключать их внимание от социальных целей рекламы непосредственно к рекламодателю.
--------------------------------
<*> С февраля по июль 2006 г. в г. Москве Комитет рекламы, информации и оформления города проводит VI Московский фестиваль социальной рекламы, соорганизатором которого является Московская рекламная гильдия при Московской торгово-промышленной палате.
Исключение составляют упоминания в социальной рекламе об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах. Например, проект МЧС - "Не перегружайте энергосеть"; программа информационной безопасности дорожного движения ГАИ МВД - "Мы за безопасность на дорогах"; проект ФМС "Незаконное пересечение границы - неуважение к российским законам" и т.п.
Существенной новеллой Закона является узаконенное указание в социальной рекламе спонсоров, что в прежнем Законе "О рекламе" N 108-ФЗ было запрещено.
Например, на наружной рекламе, в информационной программе безопасности на дорогах, разработанной МВД, в углу указано наименование спонсора - компании "N": "Проверь свой автомобиль - пройди государственный технический осмотр. Банк "N". Автокредиты"; "Скачки на приз Президента. Страховая компания "N"; "Пристегни самого дорогого, пристегнись сам". Страховая компания "N"; Информационная программа Минздрава "Их будущее в наших руках". Банк "N"; проект Центра крови "Прояви sosтрадание: твоя кровь поможет детям" и др.
Закон не запрещает коммерческим организациям также размещать социальную рекламу (ч. 1 ст. 10).
На социальную рекламу люди обращают внимание на 50% активнее, чем на коммерческую, т.к. она актуализирует наиболее значимые для общества проблемы, поэтому рекламодатели, с вступлением нового Закона "О рекламе", более заинтересованы принимать участие в ней. Так, экономя большую часть рекламного бюджета, они получают результат как при коммерческой рекламе.
На настоящий момент до 70% социальной рекламы имеет спонсора. Законодательное разрешение упоминания спонсора в социальной рекламе будет способствовать и дальнейшему ее увеличению на рынке рекламных услуг.
Согласно изложенному, представляется возможным заключить следующее.
Действующее определение социальной рекламы в части упоминания спонсора в ней является размытым и неопределенным. Указанное разрешение одновременно входит в противоречие с законодательным запретом на упоминание в социальной рекламе конкретных юридических и физических лиц. Кроме того, законодательно не определен вид/способ упоминания о спонсоре - использование логотипа или просто его указание. Допустимый объем печатной площади или эфирного времени логотипа также не определен. При такой неопределенной законодательной ситуации логотипы рекламодателей, равно как просто указание о спонсорах, будут доминировать и доминируют на настоящий момент над объектом рекламирования.
Получается что, пропагандируя общественные ценности через социальную рекламу, рекламодатели фактически рекламируют себя и свой товар. Например, Ассоциация страховщиков проводила рекламную кампанию по продвижению и популяризации ОСАГО, спонсором которой была брокерская компания "N", логотип которой был размещен таким образом, что граждане в основном обращали внимание именно на него, а не на объект рекламирования, в связи с чем эта реклама воспринималась ими как реклама брокерской компании, а не ОСАГО. В социальной рекламе, направленной на прохождение гражданами технического осмотра автомобилей, большая часть рекламного пространства посвящена названию Банка "N" и одному из его основных направлений - "Автокредит"; в социальной рекламе, посвященной Программе "Жилище", также направление деятельности Банка "N" "Ипотека", равно как его название, существенно доминируют на рекламном щите.
В связи с тем, что гл. 26.3 НК РФ не предусмотрено каких-либо ограничений по видам рекламной информации, подлежащим распространению и (или) размещению налогоплательщиками для целей применения ими системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, под действие данного специального налогового режима подпадают также и распространение и (или) размещение любой наружной рекламы, в том числе и рекламы, носящей социальную направленность <*>.
--------------------------------
<*> См. письмо ФНС России от 30 ноября 2004 г. N 22-2-14/1841@ (является разъяснением по конкретному запросу); письмо МНС России от 1 февраля 2005 г. N 03-06-04/14.
Субъектный состав социальной рекламы, определяющий круг рекламодателей <*>, включает в себя физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления.
--------------------------------
<*> Изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
Если распространителями <*> социальной рекламы являются органы государственной власти, органы местного самоуправления, муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, то они размещают заказы на производство и распространение социальной рекламы в соответствии с норами Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (в действующ. ред.) <**>.
--------------------------------
<*> Лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
<**> СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105.
Нормы Закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" применяются в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, если такие товары, работы, услуги поставляются, выполняются, оказываются на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке (60 тыс. руб. - см. указание Центрального банка РФ от 14 ноября 2001 г. N 1050-У "Об установлении предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке" <*>).
--------------------------------
<*> См.: Вестник Банка России. 2001. N 69.
Под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами Российской Федерации или расходными обязательствами субъектов Российской Федерации за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций Российской Федерации (в том числе для реализации Федеральных целевых программ (например, ФЦП "Повышение безопасности дорожного движения в 2006 - 2012 годах", ФЦП "Жилище" 2002 - 2010, ФЦП "Развитие судебной системы России" 2002 - 2006 и др.), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация, либо потребности субъектов Российской Федерации в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций субъектов Российской Федерации, в том числе для реализации региональных целевых программ.
Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов в соответствии с расходными обязательствами муниципальных образований потребности муниципальных образований в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации.
Социальная реклама имеет определенные гарантии на ее производство и распространение. Так, государство обязывает рекламораспространителя заключать договоры на распространение социальной рекламы в пределах 5% годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций).
Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом РФ.
Согласно нормам ГК РФ, устанавливающим принцип свободы заключаемого договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством (ст. 421 ГК РФ).
К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419 ГК РФ), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК РФ, правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Кодексе.
Статья 11. Срок действия рекламы, признаваемой офертой
Комментарий к статье 11
Согласно ст. 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение.
Статья 437 ГК РФ рассматривает рекламу и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (например, рассылка брошюр, каталогов, объявлений, которые не содержат существенных условий договора - цена, предмет договора, - приглашение делать оферты).
Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта). Публичная оферта возможна как в письменной (например, прайс-лист), так и в устной форме (по радио, телевидению и т.п.). Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440 ГК РФ). Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или другими правовыми актами, а если такой срок не установлен - в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 441 ГК РФ). Когда оферта сделана устно без указания срока для акцепта, договор считается заключенным, если другая сторона немедленно заявила о ее акцепте.
К публичной оферте также следует отнести демонстрацию товаров, их образцов, снимков в каталогах на прилавках, стендах и т.п. без указания цены и иных существенных условий договора, если явно усматривается воля и намерение продавца заключить договор, за исключением случая, когда продавец явно определил, что соответствующие товары не предназначены для продажи (ст. 494 ГК РФ).
Принятие публичной оферты (ее акцепт) создает договор (публичный договор) и порождает обязанность его исполнить, при нарушении которой наступает ответственность по общим правилам гл. 25 ГК РФ "Ответственность за нарушение обязательств".
В описанных случаях публичной оферты следует считать, что она действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы, если в ней не указан иной срок (ст. 11 Закона). Иными словами, если проводится рекламная кампания, срок которой не определен, то она должна продолжаться два месяца со дня распространения рекламы.
Статья 12. Сроки хранения рекламных материалов
Комментарий к статье 12
Нормы комментируемой статьи обязывают субъектов рекламной деятельности хранить рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы в течение одного года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров (ст. 12 Закона). Данный годичный срок установлен для целей государственного контроля, осуществляемого ФАС России.
Согласно ч. 6 и 7 ст. 38 Закона "О рекламе" субъектами рекламной деятельности, в обязанности которых входит хранение указанных рекламных материалов, являются рекламодатель и рекламораспространитель. Рекламопроизводитель будет нести ответственность за нарушение требований хранения рекламных материалов только в том случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине (ч. 8 ст. 38). Об обязанностях спонсора в этой части Закон умалчивает.
Нормы Налогового кодекса РФ предусматривают иные сроки хранения документов. Учитывая то, что указанные документы являются одним из оснований для учета расходов на рекламу при налогообложении прибыли (ст. 252 НК РФ), Налоговый кодекс РФ требует хранить такие документы в течение четырех лет (п. 8 ч. 1 ст. 23 НК РФ).
Согласно ч. 4 ст. 264 НК к расходам организации на рекламу <*> относятся:
--------------------------------
<*> К прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся, в частности, расходы на рекламу производимых (приобретенных) и (или) реализуемых товаров (работ, услуг), деятельности налогоплательщика, товарного знака и знака обслуживания, включая участие в выставках и ярмарках (ч. 1 ст. 264 НК РФ).
расходы на рекламные мероприятия через средства массовой информации (в том числе объявления в печати, передача по радио и телевидению) и телекоммуникационные сети;
расходы на световую и иную наружную рекламу, включая изготовление рекламных стендов и рекламных щитов;
расходы на участие в выставках, ярмарках, экспозициях, на оформление витрин, выставок-продаж, комнат образцов и демонстрационных залов, изготовление рекламных брошюр и каталогов, содержащих информацию о реализуемых товарах, выполняемых работах, оказываемых услугах, товарных знаках и знаках обслуживания и (или) о самой организации, на уценку товаров, полностью или частично потерявших свои первоначальные качества при экспонировании.
Статья 13. Предоставление информации рекламодателем
Комментарий к статье 13
Рассматриваемая статья обязывает рекламодателя (изготовителя или продавца товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы, - п. 5 ст. 3 Закона "О рекламе") по требованию рекламораспространителя (лица, осуществляющего распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, - п. 7 ст. 3) предоставить документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона.
Кроме того, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе его самого, рекламодатель должен предоставить соответствующие(ую) лицензии(ю) либо их надлежаще заверенные копии. Если объект рекламирования (товар) подлежит обязательной сертификации, то рекламодатель должен предоставить соответствующие документы согласно Закону "О техническом регулировании".
В прежнем Законе "О рекламе" N 108-ФЗ право требования предоставления документального подтверждения достоверности рекламной информации помимо рекламораспространителя принадлежало также и рекламопроизводителю (ст. 22 Закона о рекламе N 108-ФЗ).
Согласно ч. 6 ст. 38 Закона "О рекламе", определяющей перечень нарушений Закона "О рекламе", юридическую ответственность за которые несет рекламодатель, нарушение нормы ст. 13 не является основанием для привлечения рекламодателя к ответственности.
В то же время в соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ <*> нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе является административным правонарушением. В основе данного административного правонарушения лежит ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (п. 4 ст. 3 Закона "О рекламе"). Представляется возможным заключить, что сам факт непредоставления документов о достоверности рекламы не охватывает состав административного правонарушения, предусмотренный ст. 14.3 КоАП РФ, потому как непредоставление документов не всегда характеризует рекламу как ненадлежащую.
--------------------------------
<*> Согласно п. 8 ч. 1 ст. 40 Закона "О рекламе" ст. 14.3 КоАП РФ признана утратившей силу. Изменения связаны со значительным повышением размеров административных штрафов.
Глава 2. ОСОБЕННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ СПОСОБОВ
РАСПРОСТРАНЕНИЯ РЕКЛАМЫ
Статья 14. Реклама в телепрограммах и телепередачах
Комментарий к статье 14
Статья 2 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в действующ. ред.) <*> под теле-, видео-, кинохроникальной программой понимает совокупность периодических аудио-, аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющей постоянное название и выходящей в свет (в эфир) не реже одного раза в год.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 32. 1992.
Трансляция радио-, телепрограмм (вещание), демонстрация кинохроникальных программ являются распространением продукции средства массовой информации.
В связи с тем, что телевидение по своему масштабу охватывает широкий круг потребителей, оно представляет собой идеальный и наиболее эффективный инструмент для продвижения, стимулирования реализации рекламодателями товара/работы/услуги и способствует продвижению инициативы или достижению желательного для рекламодателя эффекта.
Степень воздействия рекламы на ее потребителей велика. Используя одновременно визуальные, звуковые, текстовые воздействия на потребителей, рекламодателями достигается запланированная ими цель - огромные обороты продаж товара. Размещение рекламы в прайм-тайм способно обеспечить рекламному ролику еще более продолжительное эффективное воздействие.
Но то, что хорошо для рекламодателя, не всегда приятно зрителям соответствующих телепрограмм, телепередач, которые вынуждены терпеть частые, назойливые "рекламные паузы". Поэтому законодатель вынужден был ужесточить требования к рекламе в телепрограммах и телепередачах. Например, согласно ч. 10 ст. 14 художественные фильмы могут прерываться рекламой таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания указанных телепередач рекламой не превышала четырех минут.
Европейская конвенция о трансграничном телевидении, принятая в Страсбурге 5 мая 1989 г. <*>, определяет рекламу как публичные объявления с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи либо достижению иного результата, необходимого рекламодателю, телевизионное время для передачи которой было предоставлено рекламодателю за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение.
--------------------------------
<*> Россия не ратифицировала Конвенцию.
Согласно комментируемой статье остановка трансляции телепрограммы или телепередачи (прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой) для демонстрации рекламы в обязательном порядке должна предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. Нормы прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ данного требования не содержали (ст. 11).
Прерывание телепрограммы, телепередачи следует рассматривать как вмешательство, обрывающее и приостанавливающее целостность восприятия сюжетной линии телепередачи/телепрограммы.
Если реклама размещается способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы, то происходит совмещение телепередачи/телепрограммы с рекламой, что предполагает одновременную демонстрацию телепередачи и рекламы.
В данном случае указанная реклама не должна:
занимать более 7% площади кадра. Данное ограничение предусматривалось и ранее;
накладываться на субтитры, а также надписи разъясняющего характера.
Запрет наложения "бегущей строки" на субтитры и надписи разъясняющего характера является новеллой Закона "О рекламе".
С 1 января 2008 г. устанавливается общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы, которая не может превышать 15% времени вещания в течение часа (ч. 3 ст. 14, ч. 3 ст. 39 Закона "О рекламе").
Согласно ч. 4 ст. 39 предусматривается временный переходный период с 1 июля 2006 г. по 1 января 2008 г., в течение которого общая продолжительность распространенной в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр транслируемой телепрограммы не может превышать 20% времени вещания в течение часа и 15% времени вещания в течение суток
Данный временной "люфт" вводится для того, чтобы субъекты рекламной деятельности достаточно плавно смогли переоформить все договорные отношения, предусмотренные нормами прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ. В связи с новыми требованиями рекламодатели, оплатившие рекламу товаров/работ/услуг по прежним расценкам, будут вынуждены рекламным агентствам произвести существенный перерасчет ввиду сокращения эфирного времени. Стоимость рекламы будет увеличена пропорционально сокращенному времени.
Статья 12 Европейской конвенции о трансграничном телевидении определяет, что объем рекламы не должен быть свыше 15% времени ежедневных передач. Однако эта доля может быть увеличена до 20% с включением такой формы рекламы, как прямые предложения населению о продаже, покупке и аренде товаров или предоставлении услуг, при условии, что объем рекламы о наличии товаров или услуг не превысит 15%.
Законодательно регламентирован уровень громкости звука транслируемой рекламы (ч. 12 ст. 14). Уровень звука рекламы, а также уровень звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи. Параметры соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи определяются требованиями технического регламента.
На настоящий момент ни один технический регламент еще не принят.
Частью 4 ст. 14 Закона "О рекламе" предусмотрен законодательный запрет на прерывание рекламой и совмещение с рекламой способом "бегущей строки" следующих телепередач:
религиозные телепередачи;
телепередачи продолжительностью менее чем 15 минут.
Исключение составляет спонсорская реклама, которая возможна либо непосредственно в начале, либо непосредственно перед окончанием таких телепередач при условии, что общая продолжительность такой рекламы не превышает 30 секунд (ч. 5 ст. 14);
трансляция агитационных материалов, распространяемых в телепрограммах и телепередачах в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и законодательством Российской Федерации о референдуме (ч. 26, 27 ст. 66 Федерального конституционного закона от 28 июня 2004 г. N 5-ФКЗ "О референдуме Российской Федерации" <*>; ч. 24, 25 ст. 52 Федерального закона от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" (в действующ. ред.) <**>; ч. 22, 23 ст. 60 Федерального закона от 20 декабря 2002 г. N 175-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (в действующ. ред.) <***> и др.).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2710.
<**> СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 171.
<***> СЗ РФ. 2002. N 51. Ст. 4982.
Трансляцию агитационных материалов запрещено прерывать даже спонсорской рекламой (ч. 6 ст. 14).
Тематические телепрограммы государственных средств массовой информации о деятельности органов государственной власти Российской Федерации также не могут прерываться рекламными материалами или сообщениями (ч. 13 ст. 14; ст. 13 Федерального закона от 13 января 1995 г. N 7-ФЗ "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации" <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 170.
В телепрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации (ч. 14 ст. 14).
Часть 7 ст. 14 Закона "О рекламе" определяет требования к рекламе в детских и образовательных телепередачах:
в указанных передачах допускается распространение рекламы непосредственно в начале телепередачи продолжительностью 1 минута и непосредственно перед окончанием телепередачи продолжительностью 1 минута только в случае продолжительности телепередач не менее 15 минут;
если продолжительность указанных телепередач составляет не менее чем 25 минут, то распространение рекламы допускается в начале телепередачи продолжительностью полторы минуты и непосредственно перед окончанием телепередачи продолжительностью полторы минуты;
если продолжительность детских и образовательных телепередач составляет не менее чем 40 минут, то распространение рекламы допускается непосредственно в начале телепередачи продолжительностью две с половиной минуты и непосредственно перед окончанием телепередачи продолжительностью две с половиной минуты;
если продолжительность детских и образовательных телепередач составляет 1 час и более, то распространение рекламы допускается непосредственно в начале телепередачи продолжительностью три минуты и непосредственно перед окончанием телепередачи продолжительностью три минуты.
Нормами прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ предусматривался тотальный запрет на прерывание детских передач рекламой (ч. 1 ст. 11).
Требования к рекламе в спортивных телепередачах предусмотрены ч. 8 и 9 ст. 14:
трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок;
трансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования, в котором не предусмотрены перерывы или остановки, может прерываться рекламой таким образом, чтобы прерывание трансляции не привело к потере части существенной информации о спортивном соревновании. При этом общая продолжительность такой рекламы не может превышать 20% фактического времени трансляции спортивного соревнования.
Часть 3 ст. 21 Федерального закона от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" содержит запрет на рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий во время трансляции по каналам телевещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ.
Рассмотренные требования к рекламе в спортивных телепередачах являются новеллой Закона "О рекламе".
Иные телепередачи, включая художественные фильмы, могут прерываться рекламой таким образом, чтобы продолжительность каждого прерывания указанных телепередач рекламой не превышала четырех минут (ч. 10 ст. 14).
Невыполнение указанных требований к рекламе в телепрограммах и телепередачах квалифицирует эту рекламу как ненадлежащую.
Вышеуказанные требования к рекламе в телепередачах и телепрограммах (ч. 1 - 10 ст. 14) не распространяются:
на телепрограммы, которые специализируются на сообщениях и материалах рекламного характера и транслируются на основании соответствующей лицензии на вещание, при условии, что в таких телепрограммах продолжительность рекламы составляет 80 и более процентов времени фактического вещания в течение суток;
на размещаемую в телепрограммах информацию о телепередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу;
на логотип телепрограммы и информацию о данной телепрограмме (ч. 16 ст. 14).
Статья 15. Реклама в радиопрограммах и радиопередачах
Комментарий к статье 15
Требования, предъявляемые к рекламе в радиопередачах и радиопрограммах, практически идентичны требованиям к рекламе в телепрограммах и телепередачах, предусмотренным ст. 14 Закона "О рекламе".
Радиопрограмма относится к средствам массовой информации. Трансляция радиопрограмм является распространением продукции средства массовой информации (ст. 2 Закона РФ "О средствах массовой информации").
Законодательно регламентирован уровень громкости звука транслируемой рекламы (ч. 11 ст. 15). Уровень звука рекламы, а также уровень звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи. Параметры соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи определяются требованиями технического регламента.
На настоящий момент ни один технический регламент еще не принят.
Прерывание радиопрограммы или радиопередачи рекламой должно предваряться обязательным сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой (ч. 1 ст. 15).
Под прерыванием радиопрограммы, радиопередачи следует понимать вмешательство, которое приостанавливает целостность восприятия радиопередачи/радиопрограммы.
Если радиопрограмма не специализируется на сообщениях и материалах рекламного характера и не зарегистрирована как средство массовой информации, то продолжительность рекламы в данных программах/передачах не должна превышать 20% времени вещания в течение суток (ч. 1, 2 ст. 15).
Запрещается прерывать рекламой в радиопрограммах следующие радиопередачи (ч. 3 ст. 15):
религиозные радиопередачи;
радиопередачи продолжительностью менее чем 15 минут.
Исключение составляет спонсорская реклама, которая возможна либо непосредственно в начале, либо непосредственно перед окончанием радиопередачи при условии, что общая продолжительность такой рекламы не превышает 30 секунд (ч. 4 ст. 15);
трансляция агитационных материалов, распространяемых в радиопрограммах и радиопередачах в соответствии с законодательством Российской Федерации о выборах и законодательством Российской Федерации о референдуме (ч. 26, 27 ст. 66 Закона "О референдуме Российской Федерации"; ч. 24, 25 ст. 52 Закона "О выборах Президента Российской Федерации" (в действующ. ред.); ч. 22, 23 ст. 60 Закона "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" (в действующ. ред.) и др.).
Трансляцию агитационных материалов запрещено прерывать даже спонсорской рекламой (ч. 5 ст. 15).
Тематические радиопрограммы государственных средств массовой информации о деятельности органов государственной власти Российской Федерации также не могут прерываться рекламными материалами или сообщениями (ч. 12 ст. 15; ст. 13 Закона "О порядке освещения деятельности органов государственной власти в государственных средствах массовой информации").
В радиопрограммах не допускается распространение рекламы в дни траура, объявленные в Российской Федерации (ч. 13 ст. 15).
Часть 6 ст. 15 Закона "О рекламе" определяет требования к рекламе в детских и образовательных радиопередачах:
в указанных передачах допускается распространение рекламы непосредственно в начале радиопередачи продолжительностью 1 минута и непосредственно перед окончанием радиопередачи продолжительностью 1 минута только в случае продолжительности радиопередачи не менее пятнадцати минут;
если продолжительность указанных радиопередач составляет не менее чем 25 минут, то распространение рекламы допускается в начале радиопередачи продолжительностью полторы минуты и непосредственно перед окончанием радиопередачи продолжительностью полторы минуты;
если продолжительность детских и образовательных радиопередач составляет не менее чем 40 минут, то распространение рекламы допускается непосредственно в начале радиопередачи продолжительностью две с половиной минуты и непосредственно перед окончанием радиопередачи продолжительностью две с половиной минуты;
если продолжительность детских и образовательных радиопередач составляет 1 час и более, то распространение рекламы допускается непосредственно в начале радиопередачи продолжительностью три минуты и непосредственно перед окончанием радиопередачи продолжительностью три минуты.
Требования к рекламе в спортивных радиопередачах предусмотрены ч. 7 и 8 ст. 15:
радиотрансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования (в том числе спортивных матчей, игр, боев, гонок) может прерываться рекламой, в том числе спонсорской рекламой, только в перерывах в ходе спортивных соревнований или во время их остановок;
радиотрансляция в прямом эфире или в записи спортивного соревнования, в котором не предусмотрены перерывы или остановки, может прерываться рекламой таким образом, чтобы прерывание радиотрансляции не привело к потере части существенной информации о спортивном соревновании. При этом общая продолжительность такой рекламы не может превышать 20% фактического времени трансляции спортивного соревнования.
Часть 3 ст. 21 Федерального закона от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" содержит запрет на рекламу алкогольных напитков, табака и табачных изделий во время трансляции по каналам радиовещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ.
Иные радиопередачи могут прерываться рекламой столько раз, сколько 15-минутных периодов включают в себя эти радиопередачи, а также дополнительно спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием радиопередачи при условии, что общая продолжительность такой спонсорской рекламы не превышает 30 секунд (ч. 9 ст. 15).
Невыполнение указанных требований к рекламе в радиопрограммах и радиопередачах квалифицирует эту рекламу как ненадлежащую.
Вышеуказанные требования, предусмотренные ч. 1 - 9 ст. 15 не распространяются на:
радиопрограммы, которые зарегистрированы в качестве средств массовой информации, специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, и транслируются на основании лицензии на вещание, при условии, что в таких радиопрограммах продолжительность рекламы составляет 80 и более процентов времени фактического вещания в течение суток;
размещаемую в радиопрограммах информацию о радиопередачах, транслируемых по соответствующему радиоканалу;
сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иную информацию о данной радиопрограмме (ч. 14 ст. 15).
Статья 16. Реклама в периодических печатных изданиях
Комментарий к статье 16
Рассматриваемая статья предусматривает защиту для читателей периодических печатных изданий, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, от избытка информации рекламного характера в данных изданиях.
Закон РФ "О средствах массовой информации" раскрывает понятие "периодическое печатное издание" как газету, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год (ч. 4 ст. 2 Закона). Объем рекламы в таких изданиях не должен превышать 40% объема одного номера периодического печатного издания. Данное правило также предусмотрено и нормами Постановления Правительства РФ от 23 января 2003 г. N 41 "О Перечне видов периодических печатных изданий и книжной продукции, связанной с образованием, наукой и культурой, облагаемых при их реализации НДС по ставке 10 процентов", устанавливающими, что к периодическим печатным изданиям рекламного характера относятся периодические печатные издания, в которых реклама (рекламная информация) превышает 40% объема одного номера периодического печатного издания <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 4. Ст. 338.
В качестве иллюстрации следует привести Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 октября 1999 г. по делу N 3331/99. Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации от 22 мая 1996 г. N 14371 журнал "Оптовый рынок Сибири" является информационно-аналитическим еженедельником, т.е. изданием, не специализирующимся на сообщениях и материалах рекламного характера. Новосибирским антимонопольным управлением при проверке деятельности ЗАО "Редакция газеты "Оптовый рынок Сибири" было обнаружено, что информация в издаваемых ЗАО журналах "Оптовый рынок Сибири" N 37 и 42 носит рекламный характер. Общий объем рекламного материала отдельного номера, по расчетам Антимонопольного управления, составляет 65 - 66%. Президиум ВАС РФ посчитал, что вышеуказанная информация является рекламной, т.к. полностью соответствует требованиям к рекламе.
Требование о содержании обязательной пометки на материалах рекламного характера "реклама" или "на правах рекламы" в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на информации рекламного характера, является новеллой данного Закона.
Статья 17. Реклама, распространяемая при кино- и видеообслуживании
Комментарий к статье 17
Пункт 4 Правил по киновидеообслуживанию населения, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 1994 г. N 1264 <*> (в действующ. ред.), определяет, что услугой по киновидеообслуживанию является показ художественных, документальных, научно-популярных, мультипликационных, учебных кино- и видеофильмов, предназначенных для публичной демонстрации киновидеозрелищными предприятиями и имеющих прокатные удостоверения установленного образца <**>, выданные в установленном порядке Министерством культуры Российской Федерации.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1994. N 31. Ст. 3282.
<**> См. Постановление Правительства РФ от 28 апреля 1993 г. N 396 "О регистрации кино- и видеофильмов и регулировании их публичной демонстрации" вместе с Положением о регистрации кино- и видеофильмов, Правилами оформления и выдачи прокатных удостоверений на кино- и видеофильмы // Российские вести. 1993. N 96.
Комментируемая статья полностью запрещает прерывать рекламой фильмы в кино- и видеообслуживании, включая применение способа "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр демонстрируемого фильма.
Представляется возможным заключить, что законодатель специально не предусмотрел исчерпывающий перечень способов распространения рекламы при кино- и видеообслуживании в связи с тем, что со временем могут появиться новые технологические возможности ее трансляции и распространения.
Прежний Закон "О рекламе" (ст. 13) предусматривал распространение рекламы между сериями (частями), в кино- и видеообслуживании. Применение способа "бегущей строки" при кино- и видеообслуживании разрешалось ввиду отсутствия запрета.
Статья 18. Реклама, распространяемая по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях
Комментарий к статье 18
Настоящая статья устанавливает требования к распространению рекламы по сетям электросвязи и размещению на почтовых отправлениях.
В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (в действующ. ред.) <*> электросвязь представляет собой любые излучение, передачу или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.
Таким образом, к средствам электросвязи следует отнести, в частности, сеть Интернет (Интернет-технологии (ИКТ)) и передачу sms-сообщений <*> посредством мобильных телефонов.
--------------------------------
<*> SMS-сообщения (англ. - short message service) - короткое текстовое сообщение, передаваемое по радиосистеме посредством электросвязи.
Нормы прежнего Закона "О рекламе" N 108-ФЗ также регулировали отношения по распространению рекламы, возникающие из сети Интернет, но определяли их как "компьютерное обслуживание" (ч. 3 ст. 13 Закона "О рекламе" N 108-ФЗ).
Распространение рекламы посредством sms-сообщений являло собой пробел в прежнем законодательстве о рекламе ввиду того, что законодатель не успевал за столь стремительным развитием общественных отношений.
На настоящий момент основным требованием к распространению рекламы по сетям электросвязи (в том числе, телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи <*>) допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
--------------------------------
<*> Перечень услуг общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи, тарифы на которые регулируются государством, а также порядок их регулирования устанавливаются Правительством Российской Федерации. Тарифы на универсальные услуги связи регулируются в соответствии с настоящим Федеральным законом (ч. 2 ст. 28 Закона "О связи") // Постановление Правительства РФ от 24 октября 2005 г. N 637 // СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4561.
Порядок предоставления услуг телефонной связи регламентирован Правилами оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 18 мая 2005 г. N 310 <*> (в действующ., ред.) (см. также ст. 44 Закона "О связи"). Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 2030.
Телефонная связь - вид электросвязи, предназначенный для обмена информацией преимущественно путем разговора с использованием телефонных аппаратов.
На территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.
Распространение рекламы через сеть Интернет также должно осуществляться строго в соответствии с Законом "О рекламе" и должно отвечать требованиям надлежащей рекламы. Согласно ч. 2 ст. 18 не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением, в частности, автоматической рассылки.
В рамках ИКТ существует такая актуальная и серьезная проблема, как массовая рассылка электронных сообщений (СПАМ), осуществляемая отправителем (спамером) без получения согласия получателей на их принятие. Масштабы рассылки СПАМа огромны, что позволяет за небольшие деньги максимально охватить более миллиона почтовых адресов пользователей Интернета. Чаще всего СПАМ распространяют компании, занимающиеся туризмом, недвижимостью, осуществляющие полиграфическую деятельность и т.п.
Кстати, СПАМ может носить как коммерческий, так и некоммерческий характер (в том числе письма с компьютерными вирусами). Но так как предметом настоящей статьи являются только материалы и сообщения рекламного характера, то, соответственно, распространение некоммерческих сообщений без получения согласия получателя является законным действием его отправителя в рамках настоящего Закона, ввиду того, что не является предметом его правового регулирования. В этой части правового регулирования намечается явный пробел.
Согласно ст. 18 Закона "О рекламе" для получения рекламной рассылки через сеть Интернет (e-mail) требуется получить согласие получателя. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
Рассматривает факты нарушения законодательства о рекламе и предупреждает и пресекает факты ненадлежащей рекламы ФАС России. Для того чтобы пресечь указанные нарушения, ФАС должна найти рекламораспространителя (ч. 7 ст. 38 Закона "О рекламе"). Его найти проще, чем рекламодателя. И единственный вариант его поиска - это выйти на него через провайдера, который должен доказать, что данная рассылка произошла именно через него.
Вместе с тем с точки зрения правоприменения возникает на сегодняшний день ряд неразрешенных Законом "О рекламе" вопросов, что существенно осложняет действие его норм. В какой форме абонент должен выразить согласие или несогласие на получение рекламной информации? Где границы рекламораспространителя и рекламодателя? Каковы правовые действия ФАС, если рекламораспространитель анонимен (чаще всего рассылкой СПАМа занимаются роботы-автоматы, что еще больше осложняет поиск рекламораспространителя)? Каков правовой механизм поиска Федеральной антимонопольной службой рекламораспространителя?
Судя по всему, механизм действия указанных норм будет складываться исключительно через правоприменительную практику.
Для того чтобы нормы Закона "О рекламе" были действенными и эффективными, следует подойти к решению данной проблемы комплексно. Во-первых, необходимо принять ряд подзаконных актов, в том числе утвержденных на уровне Правительства РФ, регламентирующих соответствующий порядок поиска рекламораспространителей в системе Интернет, порядок взаимодействия ФАС с иными федеральными органами исполнительной власти в соответствующей сфере и с провайдерами и т.п. Может быть, Минсвязи России следует утвердить соответствующий технический регламент. Во-вторых, решение проблемы СПАМа нельзя возлагать исключительно на один Закон "О рекламе", целесообразным является внесение соответствующих изменений, в частности, и в Законы "О связи", "О СМИ", в КоАП РФ, УК РФ и т.д. В-третьих, следует усилить деятельность саморегулируемых организаций, что отвечает требованиям ст. 31 Закона "О рекламе", которые в целях представительства и защиты интересов своих членов вырабатывают требования соблюдения этических норм в рекламе и обеспечивают контроль за их выполнением. В 1998 г., например, крупные интернет-провайдеры и держатели крупных информационных порталов, объединившись, издали правила поведения в сети - "Нормы пользования Сетью" Открытого форума интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП), в которых достаточно четко были установлены общепринятые правила работы в Интернете для всех ее пользователей. Массовая рассылка предварительно не согласованных электронных писем признается недопустимой.
В Южной Корее, например, в 2002 г. был принят "Закон о защите в электронной коммерции", нормами которого было определено, что получатель должен знать, что полученное письмо является рекламным. Заголовки таких писем не должны вводить получателя в заблуждение. За нарушение виновные лица привлекаются к ответственности и могут быть лишены лицензии на коммерческую деятельность.
На сегодняшний день нормы действующего Закона "О рекламе" в части распространения рекламы через сеть Интернет являются более чем сырыми и недейственными и не способны защитить потребителей/абонентов от ненадлежащей рекламы должным образом.
Несмотря на то, что нормы прежнего Закона "О рекламе" (ч. 3 ст. 13) также регламентировали, что при платном компьютерном обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента, судебная практика, в частности Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 декабря 2004 г. по делу N 09АП-4848/04-АК, к сожалению, стала исходить из того, что распространение рекламы в сети Интернет путем рассылки электронных писем по почтовым ящикам юридических и физических лиц без согласия их владельцев нормами Закона о рекламе не регулируется, в связи с чем не представляется возможным квалифицировать такую рекламу как ненадлежащую. Услуга по предоставлению почтового ящика для электронной почты является услугой по предоставлению в пользование абоненту на определенных условиях пространства установленного договором объема на сервере лица, предоставляющего эти услуги. Принципы действия электронной почты как части информационных сетевых технологий на настоящий момент предусматривают ограниченные возможности получения предварительного согласия адресата на получение им информации определенного содержания. Соответственно, на данном этапе развития информационных сетевых технологий невозможно методами нормативного регулирования разрешить технологические вопросы. Привлечение же к ответственности лица только на том основании, что распространяемая им информация не нужна пользователю электронной почты, привело бы к установлению произвольного оценочного критерия оснований ответственности, что недопустимо.
Часть 3 ст. 18 устанавливает, что при справочном телефонном обслуживании (как платном, так и бесплатном), в том числе осуществляемом посредством подвижной радиотелефонной связи, реклама может предоставляться только после сообщения справки, запрашиваемой абонентом.
Таким образом, распространение рекламы справочными службами возможно только после предоставления соответствующей справочной информации.
При предоставлении телефонных соединений на условиях повременной системы оплаты время, в течение которого распространяется реклама, не должно учитываться при определении стоимости такой услуги телефонной связи (ч. 4 ст. 18). Исключение из оплачиваемого времени услуг телефонной связи времени, в течение которого распространяется реклама, является новеллой Закона "О рекламе".
Часть 5 ст. 18 устанавливает требование о том, что размещение рекламы на почтовых отправлениях допускается только при наличии разрешения, выдаваемого федеральным органом исполнительной власти в области связи (Федеральной службой по надзору в сфере связи <*>) в определяемом Правительством Российской Федерации порядке.
--------------------------------
<*> См. Постановление Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 318 "Об утверждении Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи" // СЗ РФ. 2004. N 27. Ст. 2781.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 17 июля 1999 г. N 176-ФЗ "О почтовой связи" (в действующ. ред.) <*> почтовая связь - вид связи, представляющий собой единый производственно-технологический комплекс технических и транспортных средств, обеспечивающий прием, обработку, перевозку, доставку (вручение) почтовых отправлений, а также осуществление почтовых переводов денежных средств.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697.
Регулируются взаимоотношения пользователей услугами почтовой связи и операторов почтовой связи общего пользования при заключении и исполнении договора об оказании услуг почтовой связи, а также устанавливаются права и обязанности указанных операторов и пользователей Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 15 апреля 2005 г. N 221 "Об утверждении Правил оказания услуг почтовой связи" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1556.
Порядок выдачи разрешений на размещение рекламы, утвержденный Правительством РФ, на сегодняшний день отсутствует, вместе с тем Закон "О почтовой связи" содержит отсылочную норму и наделяет операторов почтовой связи правом на распространение рекламных сообщений в соответствии с законодательством Российской Федерации (ст. 17).
Статья 19. Наружная реклама и установка рекламных конструкций
Комментарий к статье 19
Рассматриваемая статья устанавливает требования к наружной рекламе и установке рекламных конструкций. При этом необходимо учесть, что законодатель приравнял наружную рекламу к рекламной конструкции.
Поскольку реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (ст. 3), то перечень способов распространения наружной рекламы определен комментируемой статьей, согласно буквальному толкованию которой становится очевидным, что законодатель к наружной рекламе/рекламным конструкциям относит щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения, монтируемые и располагаемые на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.
Таким образом, существенные признаки наружной рекламы - статичность, стабильность и стационарность размещения рекламы. Данный признак является основополагающим, потому как согласно перечню средств транспорта, определенному в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК013-94, утвержденном Постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. N 359 <*>, к транспортным средствам, в том числе летательным воздушным аппаратам, относятся дирижабли, аэростаты, воздушные шары.
--------------------------------
<*> М.: ИПК Издательство стандартов, 1995.
И если они не обладают признаком статичности территориального закрепления, то на них будут распространяться требования к рекламе на транспортных средствах, существенно отличающиеся от требований к наружной рекламе.
Указанный в ст. 19 перечень рекламных конструкций существенно расширен по сравнению с перечнем, утвержденным прежним Законом "О рекламе" N 108-ФЗ, - плакаты, стенды, световые табло, иные технические средства стабильного территориального размещения.
Витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики к наружной рекламе/рекламным конструкциям не относятся (ч. 23 ст. 19).
Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы. Не допускается распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения (см. комментарий к ч. 4 ст. 5). Постановлением Правительства г. Москвы от 22 января 2002 г. N 41-ПП "О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города" (вместе с "Правилами размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве") (в действующ. ред.) <*> установлен запрет на размещение рекламы на перекрестках, вблизи дорожных знаков, указателей и светофоров.
--------------------------------
<*> См.: Вестник Мэрии Москвы. 2002. N 5.
Частью 4 ст. 19 предусмотрено, что рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента, что корреспондирует положениям ст. 2 и 9 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", согласно которым документом, обязательным для применения при производстве, эксплуатации, хранении, перевозке, реализации и утилизации любых видов продукции, является технический регламент, который принимается федеральным законом.
На настоящий момент ни один технический регламент еще не принят. В сфере размещения рекламных конструкций следует руководствоваться требованиями ГОСТ Р 52044-2003 "Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений", утвержденных Постановлением Госстандарта России от 22 апреля 2003 г. N 124-ст <*>. До вступления в силу соответствующих технических регламентов применение действующих государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке, за исключением обязательных требований, обеспечивающих достижение целей законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (ст. 46 Закона "О техническом регулировании"). Кроме того, Приказом Ростехрегулирования от 25 августа 2004 г. N 2-ст <**> установлено, что до утверждения и введения в действие пересмотренной редакции текста указанного национального стандарта действие ГОСТ Р 52044-2003 приостановлено.
--------------------------------
<*> М.: ИПК Издательство стандартов, 2003.
<**> См.: ИУС Национальные стандарты. 2004. N 10.
Субъектами распространения наружной рекламы являются владельцы рекламной конструкции, являющиеся рекламораспространителями.
Порядок заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламной конструкции определен п. 5 - 10 ст. 19. Установка и эксплуатация рекламной конструкции должна осуществляться ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. Если недвижимое имущество, к которому присоединяется рекламная конструкция, закреплено собственником за другим лицом на праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления или ином вещном праве, то договор на установку и эксплуатацию рекламной конструкции заключается с лицом, обладающим правом хозяйственного ведения, правом оперативного управления или иным вещным правом на такое недвижимое имущество.
В Москве, например, действуют вышеназванные Правила размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве, устанавливающие порядок и требования к проектированию средств наружной рекламы и информации, определению и согласованию мест их размещения, технической экспертизе, размещению (установка, монтаж, нанесение), эксплуатации и демонтажу средств наружной рекламы и информации, а также порядок контроля за соблюдением этих требований. Правила разработаны на основании Градостроительного кодекса РФ, Федерального закона "О рекламе" и иных нормативных актов Российской Федерации, законов города Москвы, распоряжений мэра и постановлений Правительства Москвы, других нормативных правовых документов, определяющих требования к средствам наружной рекламы и информации.
Уполномоченным органом исполнительной власти г. Москвы в вопросах рекламно-информационного оформления третьего транспортного кольца и МКАД является Комитет рекламы, информации и оформления г. Москвы и осуществляет размещение средств наружной рекламы и информации на местах, свободных от обязательств, на конкурсной основе.
Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, которое выдается на основании заявления либо собственника, либо иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества, либо владельца рекламной конструкции.
К заявлению должны быть приложены следующие документы:
данные о заявителе - физическом лице либо данные о государственной регистрации юридического лица или государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя;
подтверждение в письменной форме согласия собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества на присоединение к этому имуществу рекламной конструкции, если заявитель не является собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества (ч. 11 ст. 19).
Выдают разрешения орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции, которые не вправе требовать от заявителя представления документов и сведений, не относящихся к территориальному размещению, внешнему виду и техническим параметрам рекламной конструкции, а также взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за подготовку, оформление, выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий (п. 9, 12 ст. 19).
При этом указанные органы законодательно наделены правом осуществлять согласование с иными уполномоченными органами, необходимое для принятия решения о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, что не запрещает заявителю, в свою очередь, также самостоятельно получить от уполномоченных органов такое согласование и представить его в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа (ч. 13 ст. 19).
Форма выдачи разрешения органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа о выдаче либо об отказе в его выдаче законодательно определена как письменная форма (ч. 14 ст. 19).
Срок, в течение которого разрешение должно быть направлено заявителю со дня приема от него всех необходимых документов, установлен в два месяца.
Если заявитель не получил в указанный срок решения в письменной форме о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче либо получил отказ в выдаче разрешения, то он вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признании бездействия соответствующего органа местного самоуправления незаконным (ч. 14, 16 ст. 19).
Законодатель установил срок, в течение которого данное право можно реализовать, - три месяца после истечения законодательно установленного двухмесячного срока для принятия соответствующим органом решения о выдаче либо об отказе в выдаче разрешения (ч. 14 ст. 19).
Решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивировано и принято органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа исключительно по следующим основаниям (ч. 15 ст. 19):
1) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;
2) несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;
3) нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта;
4) нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа;
5) нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании.
Разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа сроком на пять лет (ч. 17 ст. 19).
Самовольная установка (без разрешения) рекламной конструкции не допускается. В случае самовольной установки рекламной конструкции, последняя подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция (ч. 10 ст. 19).
Орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа вправе принять решение об аннулировании разрешения (ч. 18 ст. 19) по следующим основаниям:
1) в случае отказа владельца рекламной конструкции от ее дальнейшего использования. В этом случае владелец направляет в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа соответствующее уведомление в письменной форме. И в течение месяца со дня направления уведомления орган принимает решение об аннулировании разрешения;
2) в случае прекращения договора, заключенного между собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества и владельцем рекламной конструкции, к которому присоединена рекламная конструкция, где последние направляют в орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа документ, подтверждающий прекращение договора, в течение месяца с момента направления которого орган выносит решение об аннулировании разрешения;
3) в случае, если в течение года со дня выдачи разрешения рекламная конструкция так и не была установлена;
4) в случае, если рекламная конструкция используется не в целях распространения рекламы.
Решение об аннулировании разрешения рекламораспространителем (владельцем рекламной конструкции) также может быть обжаловано в суд или арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его получения.
Часть 20 ст. 19 предусматривает основания признания разрешения недействительным в судебном порядке:
1) по иску антимонопольного органа - в случае неоднократного или грубого нарушения рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе;
2) по иску органа, осуществляющего контроль за соблюдением технических регламентов, - в случае обнаружения несоответствия рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;
3) по иску органа местного самоуправления - в случае несоответствия установки рекламной конструкции в данном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;
4) в случае нарушения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа - по иску органа местного самоуправления;
5) по иску органа, осуществляющего контроль за безопасностью движения транспорта, - в случае несоответствия рекламной конструкции требованиям нормативных актов по безопасности движения транспорта.
В случае аннулирования разрешения или признания его недействительным владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца (ч. 21 ст. 19).
Частью 24 ст. 19 установлено, что положения настоящей статьи, определяющие полномочия органов местного самоуправления, применяются к внутригородским муниципальным образованиям городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, если в соответствии с Федеральным законом от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" законами субъектов Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга не установлен порядок, согласно которому указанные полномочия осуществляются органами государственной власти указанных субъектов Российской Федерации.
Нормами Закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" <*> (в действующ. ред.) определено, что предусмотренные федеральными законами полномочия органов местного самоуправления по решению вопросов местного значения осуществляются органами местного самоуправления внутригородских муниципальных образований городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в том случае, если соответствующие вопросы определены как вопросы местного значения законами субъектов Российской Федерации - городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (абз. 2 ч. 3 ст. 79).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822.
В Москве размещение средств наружной рекламы и информации осуществляется на основании договора на право размещения, заключенного Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы с юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, и разрешения, выданного указанным Комитетом (п. 1.5 Правил размещения средств наружной рекламы и информации в г. Москве, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 22 января 2002 г. N 41-ПП "О перспективах развития и правилах размещения средств наружной рекламы, информации и оформления города").
К полномочиям данного Комитета относятся в том числе:
определение условий договора на предоставление рекламных мест юридическим и физическим лицам (индивидуальным предпринимателям);
заключение договоров на предоставление рекламных мест юридическим и физическим лицам (индивидуальным предпринимателям);
осуществление ведомственного контроля за состоянием наружной рекламы и технических средств ее стабильного территориального размещения с привлечением в необходимых случаях подрядных и экспертных организаций для подготовки экспертных заключений и выполнения работ на конкурсной основе;
определение технической политики в области наружной рекламы и городской информации и осуществляет на конкурсной основе отбор экспертных организаций, уполномоченных на проведение технической экспертизы средств наружной рекламы и информации в целях обеспечения их безопасности для жизни и здоровья граждан и имущества граждан и юридических лиц;
выполнение функции головной организации и единого городского заказчика при реализации общегородских программ художественного и рекламно-информационного оформления;
координация деятельности городских структур по разработке концептуальных, методических положений и норм в области наружной рекламы, городской информации и оформления города и др.
Префекты административных округов взаимодействуют с Комитетом рекламы, информации и оформления города Москвы и другими городскими организациями и предприятиями, реализующими рекламно-информационную политику Правительства Москвы, организуют работу по праздничному оформлению и осуществляют контроль за состоянием рекламного и информационно-художественного оформления на территориях зон общего городского значения, координируют деятельность глав районных управ.
Управа района города Москвы в соответствии с Положением об управе района города Москвы, утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 3 декабря 2002 г. N 981-ПП <*>, согласовывает размещение и установку средств наружной рекламы и информации в зонах общего городского значения, организует работу по комплексному рекламному и праздничному оформлению предприятий потребительского рынка и услуг в районе.
--------------------------------
<*> См.: Тверская, 13. 2002. N 153, 154.
Статья 20. Реклама на транспортных средствах и с их использованием
Комментарий к статье 20
Рассматриваемая статья устанавливает требования к размещению рекламы на транспортных средствах. Определение "транспортное средство" раскрывается в Правилах дорожного движения (ПДД), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1993 г. N 1090 (в действующ. ред.), как устройство, предназначенное для перевозки по дорогам людей, грузов или оборудования, установленного на нем.
Закон "О рекламе" не конкретизирует виды транспортных средств, вместе с тем представляется возможным заключить, что понятие "транспортное средство" не ограничивается только автотранспортным средством (ПДД).
Под данное понятие подпадает любое устройство, перевозящее людей и грузы, - самолеты, вертолеты, речные и морские суда, шары воздушные и т.п. Перечень средств транспорта определен в Общероссийском классификаторе основных фондов ОК 013-94, утвержденном Постановлением Госстандарта России от 26 декабря 1994 г. N 359 <*>.
--------------------------------
<*> М.: ИПК Издательство стандартов, 1995. К подразделу "Средства транспортные" относятся: средства передвижения, предназначенные для перемещения людей и грузов, - железнодорожный подвижной состав (локомотивы, вагоны и др.); подвижной состав водного транспорта (суда транспортные всех типов, суда служебно-вспомогательные, спасательные, ледоколы, буксиры, суда лоцманские и пр.); подвижной состав автомобильного транспорта (грузовые, легковые автомобили, автобусы, троллейбусы, прицепы и полуприцепы); подвижной состав воздушного транспорта (самолеты, вертолеты, космические летательные аппараты); подвижной состав городского транспорта (вагоны метрополитена, трамваи); средства напольного производственного транспорта, а также транспортные средства прочих видов. К последним могут быть отнесены транспортные средства со специализированными кузовами, назначением которых является транспортировка грузов и людей (например, автоцистерны, молоко-, цементо-, муковозы).
В связи с тем, что законодательно закрепленные особенности как наружной, так и транспортной рекламы разграничены, содержатся в различных статьях и признаками наружной рекламы является статичность рекламных конструкций, вышеуказанное позволяет заключить, что реклама на транспортных средствах не отвечает требованиям наружной рекламы.
Для того чтобы разместить рекламу на транспортном средстве, необходимым условием является заключение договора между рекламодателем и собственником транспортного средства или уполномоченным им лицом либо лицом, обладающим иным вещным правом на транспортное средство.
Никакого согласования с каким-либо государственным органом исполнительной власти или местного самоуправления не требуется.
Общие требования к рекламе, предусмотренные п. 3 ч. 4 ст. 5, корреспондируют ч. 5 ст. 20, устанавливающей, что реклама, размещенная на транспортных средствах, не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения, и должна соответствовать иным требованиям технических регламентов.
Требования размещения рекламы на транспортных средствах, а также порядок осуществления контроля за размещением рекламы на транспортных средствах, подлежащих регистрации в Государственной инспекции безопасности дорожного движения Министерства внутренних дел Российской Федерации, регламентируется Инструкцией МВД "О размещении и распространении наружной рекламы на транспортных средствах", утвержденной Приказом МВД России от 7 июля 1998 г. N 410 <*>.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 1998. N 28.
Так, например, размещение рекламы на транспортных средствах ограничивается следующими местами:
на крышах транспортных средств;
на боковых поверхностях кузовов легковых автомобилей, микроавтобусов и автобусов - до линии окон;
на боковых поверхностях кузовов (в том числе фургонов) грузовых (грузопассажирских) автомобилей (кроме автомобилей с наклонными белыми полосами на бортах), прицепов и полуприцепов к транспортным средствам;
на топливных баках и крышках инструментальных ящиков мотоциклов (п. 2 Инструкции).
Не допускается отводить под рекламу более чем 50% окрашенной поверхности кузова автомобиля или автобуса.
Контроль за соблюдением требований, предусмотренных Инструкцией, осуществляется подразделениями Государственной инспекции безопасности дорожного движения при регистрации (перерегистрации), проведении государственного технического осмотра транспортных средств и прицепов к ним, а также при контроле за дорожным движением.
Установка на транспортные средства рекламных щитов, табличек, световых табло относится к простейшим видам переоборудования, которые осуществляются без разработки проектной документации, но по согласованию с Государственной инспекцией безопасности дорожного движения МВД, ГУВД, УВД соответствующих субъектов Российской Федерации (п. 5 Инструкции).
Следует учитывать, что в соответствии с ч. 2 ст. 40 Закона "О рекламе" впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, действующих на территории Российской Федерации и регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с Законом "О рекламе" указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону.
В отношении соответствия рекламы техническим регламентам следует повториться и отметить, что ввиду отсутствия на настоящий момент технических регламентов применение государственных и межгосударственных стандартов осуществляется в добровольном порядке, за исключением обязательных требований, обеспечивающих достижение целей законодательства Российской Федерации о техническом регулировании (ст. 46 Закона "О техническом регулировании").
Запрещается размещение рекламы на транспортных средствах:
специальных и оперативных служб с предусмотренной требованиями технического регламента определенной цветографической окраской;
оборудованных устройствами для подачи специальных световых и звуковых сигналов;
федеральной почтовой связи, на боковых поверхностях которых расположены по диагонали белые полосы на синем фоне;
предназначенных для перевозки опасных грузов.
Перечень оперативных служб, на транспортные средства которых разрешена установка специальных сигналов при наличии специальных цветографических схем на наружных поверхностях этих средств, утвержден Постановлением Правительства РФ от 17 сентября 2004 г. N 482 "Об упорядочении установки и использования на транспортных средствах специальных сигналов и особых государственных регистрационных знаков" (в действующ. ред.) <*>. Эти службы таковы:
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 39. Ст. 3864. См. также Приказ МВД РФ от 10 марта 2000 г. N 258 "О мерах по упорядочению установки и использования на транспортных средствах специальных сигналов и особых государственных регистрационных знаков" // БНА ФОИВ. 2000. N 15.
1. Скорая медицинская помощь.
2. Пожарная охрана.
3. Милиция.
4. Военная автомобильная инспекция.
5. Службы специальных перевозок Банка России и Гохрана России.
6. Аварийно-спасательные службы.
7. Служба специальной связи и федеральное государственное унитарное предприятие "СВЯЗЬ-безопасность" Минсвязи России.
8. Органы прокуратуры.
9. Органы наркоконтроля.
10. Органы и учреждения исполнения уголовных наказаний.
11. Служба судебных приставов.
С 1 января 2007 г. наступает запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (мобильные билборды) (ч. 2 ст. 20; ч. 2 ст. 39). Данный запрет обоснован и абсолютно оправдан, потому как многочисленные "Газели", рекламирующие показ фильмов, напитки, магазины и т.п., затрудняют движение на дорогах, создают угрозу не только безопасности движения, но и другим участникам движения.
Если нормы прежнего Закона "О рекламе" не предусматривали специальных требований к рекламе внутри транспортных средств - в салонах, и к ней применялись общие требования о рекламе, то положения ч. 6 ст. 20 вводят полный запрет как на распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, так и на звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств. Данные положения по своему содержанию не ограничиваются распространением рекламы только внутри салона транспортного средства, под запрет подпадает и распространение рекламы через мегафон, громкоговоритель из транспортного средства.
Следует предположить, что установка видеомониторов для трансляции рекламы без звука в салоне транспортного средства допускается.
Реклама алкогольной продукции (п. 4 ч. 2 ст. 21), табака и табачных изделий и курительных принадлежностей (п. 5 ч. 2 ст. 23) на всех видах транспортных средств общего пользования запрещена.
Глава 3. ОСОБЕННОСТИ РЕКЛАМЫ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ТОВАРОВ
Статья 21. Реклама алкогольной продукции
Комментарий к статье 21
Алкогольная продукция относится к пищевым продуктам (см. ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
Легальное понятие "алкогольная продукция" предусмотрено в п. 7 ст. 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в действующ. ред.) <*> и раскрывается как пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5% объема готовой продукции.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553.
Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).
Комментируемая статья предусматривает требования и ограничения, предъявляемые к рекламе алкогольной продукции. Аналогичные требования установлены и применительно к рекламе табака и табачных изделий (ст. 23).
Реклама алкогольной продукции не должна:
содержать утверждение о том, что употребление алкогольной продукции имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.
Согласно нормам Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, утвержденных Постановлением Верховного Совета РФ от 22 июля 1993 г. N 5487-1 <*>, и Федерального закона от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" (в действующ. ред.) <**> одной из социальных целей государства является сохранение и укрепление физического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни и профилактики заболеваний, укрепление здоровья, поддержание высокой работоспособности человека, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья, в силу чего законодатель устанавливает соответствующие ограничения при рекламе алкогольной продукции.
--------------------------------
<*> См.: Российские вести. 1993. N 174.
<**> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2206.
Поэтому необходимым условием и требованием при рекламировании соответствующих товаров является наличие предупреждения о вреде их чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (пространства) (ч. 3 ст. 21).
Кроме того, в силу ч. 2 ст. 17 ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" при рекламе алкогольной продукции с содержанием этилового спирта не более 15% объема готовой продукции должно использоваться не менее половины рекламного времени (площади) для информации населения о вредных последствиях употребления алкогольных напитков и способах определения их фальсификации;
утверждать, что употребление алкогольной продукции является одним из способов утоления жажды, безвредно или полезно для здоровья человека.
Именно поэтому законодатель запрещает размещение соответствующей рекламы в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений (п. 7 ч. 2 ст. 21), медицинских и санаторно-курортных, оздоровительных учреждениях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 21).
В военных организациях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений также не допускается размещать соответствующую рекламу алкогольной продукции.
При определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом;
осуждать воздержание от употребления алкогольной продукции.
Данное положение является составляющей частью положений об общих требованиях к рекламе, а именно: реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц (п. 4 ч. 4 ст. 5).
Иными словами, реклама не должна дискредитировать и умалять авторитет лиц, не употребляющих пиво и напитки, изготавливаемые на его основе;
обращаться к несовершеннолетним; использовать образы несовершеннолетних.
Данный запрет является более чем оправданным. В силу ч. 1 ст. 54 Семейного кодекса РФ ребенком признается лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия).
Пункт 1 ст. 21 ГК РФ определяет, что способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) наступает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста.
Поскольку дееспособность предполагает определенный уровень развития гражданина, его способность понимать значение своих действий, предвидеть их последствия, то государство, исходя из защитных целей несовершеннолетних, чья психика находится в стадии формирования и подвержена разного рода обещаниям, запрещает рекламодателям, продвигающим и рекламирующим соответствующий товар/услугу, ориентироваться на несовершеннолетних.
Часть 2 ст. 16 Закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" запрещает розничную продажу алкогольной продукции несовершеннолетним.
По этой же причине предусмотрен запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в детских образовательных учреждениях/организациях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений. Это относится и к соответствующей рекламе пива (п. 6 ч. 2 ст. 21).
В соответствии со ст. 12 и 33 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" <*> под образовательной организацией следует считать организацию, которая осуществляет образовательный процесс и имеет лицензию на право ведения образовательной деятельности.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 150.
Нарушение правил продажи влечет за собой привлечение к административной ответственности в соответствии с законодательством.
Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции, допускается только в организациях, осуществляющих розничную продажу алкогольной продукции, с соблюдением требований, установленных законодательством Российской Федерации о рекламе. При этом к участию в раздаче образцов алкогольной продукции запрещается привлекать несовершеннолетних, а также запрещается предлагать им такие образцы (ч. 4 ст. 21 Закона "О рекламе").
Часть 1 ст. 17 Закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" устанавливает, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более 15% объема готовой продукции допускается только в организациях, осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной продукции, с соблюдением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе.
Возраст моделей, рекламирующих алкогольную продукцию, не должен быть моложе 18 лет.
Прежний Закон "О рекламе" в рекламе алкоголя и табака запрещал использовать образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года (ст. 16 Закона "О рекламе" N 108-ФЗ).
Было неясно, на основании чего законодатель установил именно такой возрастной ценз - почему не в возрасте до 30 лет или до 40 лет и т.д.? Откуда взялся возрастной ценз в 21 год, почему не 22 года и т.д.?
Законодатель вводит тотальный запрет на размещение рекламы алкогольной продукции в следующих местах и соответствующими способами.
Запрещено рекламу алкогольной продукции размещать:
на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.
Запрет вводится для того, чтобы не акцентировать внимание читателей периодических изданий в целом и несовершеннолетних в том числе, также являющихся составной частью читающей публики, на употребление алкогольной продукции;
в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.
Частью 3 ст. 21 Закона "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" предусмотрен запрет на рекламу алкогольных напитков во время трансляции по каналам теле- и радиовещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ.
Несмотря на то, что действующее законодательство прямо не относит интернет-сайты к СМИ, тем не менее они отчасти подпадают под действие ст. 2 и абз. 2 ст. 24 Закона РФ "О средствах массовой информации", поэтому распространение рекламы алкогольной продукции в сети Интернет запрещено;
в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции.
Данное положение логически продолжает законодательный запрет обращения рекламы алкогольной продукции к несовершеннолетним лицам;
с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Размещение рекламы алкогольной продукции посредством наружной рекламы запрещено (требования к наружной рекламе см. в ст. 19);
в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений; в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений.
Данное положение корреспондирует вышеуказанным запретам об обращении рекламы алкогольной продукции к несовершеннолетним, об утверждении о том, что алкогольная продукция безвредна и даже полезна для здоровья человека и что ее употребление является одним из способов утоления жажды и способствует улучшению физического или эмоционального состояния.
При определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом;
на всех видах транспортных средств общего пользования.
Понятие транспорта общего пользования предусмотрено п. 1 ст. 789 ГК РФ, согласно которому определены его характерные признаки:
осуществление перевозки коммерческой организацией, т.е. организацией, извлекающей прибыль из данного вида деятельности;
обязанность этой организации в соответствии с законом, иным правовым актом, лицензией осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.
Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (ст. 426 ГК РФ), что не позволяет организации отказать в перевозке обратившимся к ней лицам или оказывать предпочтение.
В силу п. 2 ст. 784 ГК РФ условия перевозок пассажиров отдельными видами транспорта определяются соглашением сторон, если ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.
К транспорту общего пользования следует отнести городской, пригородный транспорт, воздушный и железнодорожный транспорт. Статья 790 ГК РФ определяет порядок взимания с пассажира провозной платы при перевозке транспортом общего пользования.
Таким образом, требования рекламы на транспортных средствах, предусмотренные ст. 20, не распространяются на рекламу алкогольной продукции (см. также Постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, Перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и Перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.
Статья 22. Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе
Комментарий к статье 22
В силу ст. 1 Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" <*> к пищевым продуктам относятся в том числе: алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье и т.п.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
Отношения по розничной продаже и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе, регламентируются нормами Федерального закона от 7 марта 2005 г. N 11-ФЗ "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" <*>. Согласно п. 7 ст. 2 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (в действующ. ред.) алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5% объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 1. Ст. 759.
Статья 1 Закона "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе" определяет, что действие Закона распространяется на пиво, содержание этилового спирта в котором более 0,5% объема готовой продукции и изготавливаемых на основе пива напитков с указанным содержанием этилового спирта.
Действие Закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" не распространяется на деятельность по производству и обороту пива (ч. 3 ст. 1).
Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна:
содержать утверждение о том, что употребление пива и напитков, изготавливаемых на его основе, имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.
Данная запретительная норма введена в связи с тем, что политика любого цивилизованного государства должна быть направлена на сохранение и укрепление физического и психического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья (см. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан).
Поэтому при рекламировании соответствующих товаров необходимым условием и требованием является наличие предупреждения о вреде чрезмерного потребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе (ч. 3 ст. 22).
При этом в рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 7% площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем 10% рекламной площади (пространства).
Данное требование распространяется на любой способ размещения указанной информации в рекламе, как прямой (непосредственное сообщение в рекламе о том, что употребление пива порождает успех или улучшает состояние), так и косвенный (композиционное оформление рекламы таким образом, при котором из ее содержания (смысла) следует, что употребление пива имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физического или психического состояния).
При этом нарушением указанного положения Закона являются случаи, когда в рекламе достижение общественного, спортивного или личного успеха либо улучшение физического или психического состояния обусловлены употреблением пива.
Упоминание в рекламе, что употребление пива и напитков, изготавливаемых на его основе, является одним из способов утоления жажды и безвредно или полезно для здоровья, категорически запрещено.
В данном случае ФАС России должна оценить рекламу на предмет ее соответствия данному требованию и выяснить, имеется ли в ней прямая (непосредственная) связь между употреблением пива и утолением жажды.
Поскольку любой алкогольный напиток не слишком полезен для здоровья, законодатель запрещает размещение соответствующей рекламы в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений (п. 7 ч. 2 ст. 22), медицинских и санаторно-курортных, оздоровительных учреждениях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 22).
В военных организациях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений также не допускается размешать соответствующую рекламу пива.
Закон не допускает любые прямые или косвенные утверждения в рекламе о безвредности пива для здоровья человека;
осуждать воздержание от употребления пива и напитков, изготавливаемых на его основе.
Данное положение является составляющей частью положений об общих требованиях к рекламе, а именно: реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц (п. 4 ч. 4 ст. 5).
Иными словами, реклама не должна дискредитировать и умалять авторитет лиц, не употребляющих пиво и напитки, изготавливаемые на его основе;
обращаться к несовершеннолетним.
Запрещение обращения в рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его основе, к несовершеннолетним корреспондирует ст. 2 Закона "Об ограничениях розничной продажи и потребления (распития) пива и напитков, изготавливаемых на его основе", согласно которой не допускается розничная продажа пива и напитков, изготавливаемых на его основе, несовершеннолетним. По этой же причине предусмотрен запрет на размещение рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в детских, образовательных учреждениях, организациях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 22).
В соответствии со ст. 12 и 33 Закона РФ "Об образовании" под образовательной организацией следует считать организацию, которая осуществляет образовательный процесс и имеет лицензию на право ведения образовательной деятельности.
При определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом.
Нарушение правил продажи влечет за собой привлечение к административной ответственности в соответствии с законодательством.
Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов пива и напитков, изготавливаемых на его основе, в организациях или местах, в которых не допускается розничная продажа пива и напитков, изготавливаемых на его основе, запрещается. Также запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в раздаче образцов пива и напитков, изготавливаемых на его основе, при проведении рекламных акций (ч. 4 ст. 22 Закона "О рекламе");
использовать образы людей и животных, в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации).
Представляется возможным заключить, что, предусматривая данное ограничение, законодатель исходил из того, что обезличивание рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не будет столь сильно формировать интерес потребителей рекламы в целом и несовершеннолетних в том числе к их употреблению. При одновременном визуальном, текстовом и звуковом воздействии наблюдаемое в движении событие вовлекает потребителя рекламы в демонстрируемый на экране сюжет.
Данный запрет распространяется и на сеть Интернет.
Рекламу пива и напитков, изготавливаемых на его основе, запрещено размещать <*>:
--------------------------------
<*> См. письмо ФАС России от 17 сентября 2004 г. N АК/5841.
в телепрограммах с 7 до 22 часов местного времени и в радиопрограммах с 9 до 24 часов местного времени;
в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, радио- и телепередачах, аудио- и видеопродукции.
Согласно Правилам по киновидеообслуживанию населения, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17 ноября 1994 г. N 1264 <*> (в действующ. ред.) под кино- и видеообслуживанием понимается услуга по показу художественных, документальных, научно-популярных, мультипликационных, учебных, кино- и видеофильмов, предназначенных для публичной демонстрации кино- и видеозрелищными предприятиями и имеющими прокатные удостоверения установленного образца, выданных в установленном порядке.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1994. N 31. Ст. 3282.
Оценка кино- и видеофильмов на предмет их направленности на несовершеннолетних (детскую аудиторию) осуществляется на основе сведений, содержащихся в прокатном удостоверении;
при кино- и видеообслуживании с 7 до 20 часов местного времени;
на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов;
в средствах массовой информации, зарегистрированных в качестве специализирующихся на вопросах экологии, образования, охраны здоровья.
Данное требование распространяется как на печатные, так и электронные средства массовой информации;
в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений;
в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений.
В целом Законом не предусматривается запрет на оформление рекламы пива в виде мультипликационных (анимационных) фильмов, за исключением использования образов животных и людей, и в виде статичных рисованных картинок, также не используя образы людей и животных.
Положения Закона не содержат специального запрета на размещение рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе, на транспортных средствах, включая все виды транспортных средств общего пользования и посредством рекламных конструкций (наружная реклама), за исключением соблюдения требований, предусмотренных ч. 1, п. 6 ч. 2 и ч. 3 ст. 22.
Однако если маршрут движения транспортного средства общего пользования будет пролегать ближе 100 метров от объектов, указанных в п. 6 и 7 ч. 2 ст. 22 Закона, то следует допустить, что размещение рекламы на таком транспортном средстве будет запрещено.
Что касается рекламы пива в сети Интернет, то несмотря на то, что действующее законодательство интернет-сайты прямо не относит к СМИ, тем не менее они отчасти подпадают под действие ст. 2 и абз. 2 ст. 24 Закона РФ "О средствах массовой информации". Таким образом, реклама в сети Интернет возможна с 00.00 до 07.00 и с 22.00 до 00.00. Исчисление времени в каждом часовом поясе должно быть местным.
Статья 23. Реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей
Комментарий к статье 23
Рассматриваемая статья, предусматривая особенности рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, существенно расширила перечень табачных изделий по сравнению с ч. 1 ст. 16 прежнего Закона "О рекламе", включив в него курительные принадлежности, в том числе трубки, кальяны, сигаретную бумагу, зажигалки и другие подобные товары.
Вместе с тем легальное понятие "табачные изделия", предусмотренное Федеральным законом от 10 июля 2001 г. N 87-ФЗ "Об ограничении курения табака" (в действующ. ред.) <*>, существенно отличается от установленного Законом "О рекламе" и включает в себя: изделия для курения, жевания или нюханья, упакованные в потребительскую тару, в том числе сигареты с фильтром, сигареты без фильтра, папиросы, сигары, сигариллы, табак трубочный, табак курительный, махорка-крупка курительная.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 2942.
В связи с тем, что одной из социальных целей государства является сохранение и укрепление физического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни и профилактики заболеваний, укрепление здоровья, поддержание высокой работоспособности человека, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья <*>, законодатель предусматривает соответствующие ограничения рекламы табака и табачных изделий.
--------------------------------
<*> См. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан, утвержденные Верховным Советом РФ 22 июля 1993 г. N 5487-1; Федеральный закон от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ "О физической культуре и спорте в РФ" (в действующ. ред.) // СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2206.
Так, соответствующая реклама независимо от формы ее распространения - наружная реклама, газеты, журналы (кроме первых и последних полос и страниц, обложек) должна сопровождаться обязательным предупреждением о вреде курения, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (рекламного пространства).
Основная предупредительная надпись о вреде курения табака и дополнительные надписи о вреде курения табака должны быть помещены также и на упаковке (пачке) табачных изделий (см. Приказ Минздравсоцразвития РФ от 28 февраля 2005 г. N 163 "Об утверждении предупредительных надписей о вреде курения табака" <*>).
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 70. 2005.
Основная предупредительная надпись о вреде курения табака:
"Минздравсоцразвития России предупреждает: курение вредит Вашему здоровью".
Дополнительные надписи о вреде курения табака:
"Курение - причина раковых заболеваний";
"Курение - причина смертельных заболеваний";
"Оградите детей от табачного дыма";
"Курение табака вызывает никотиновую зависимость";
"Курение - причина заболеваний сердца".
Часть 1 ст. 23 предусматривает определенные требования к рекламе табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров.
В основном данные требования (ограничения) позволят свести к минимуму воздействие табачной рекламы на несовершеннолетних.
Реклама не должна:
содержать утверждение о том, что курение имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.
Законодательно запрещено, стимулируя продвижение табака, табачных изделий на рынке, акцентировать внимание потребителей рекламы на преимуществах и положительных качествах курения, способствующих достижению успеха в различных сферах жизни.
Действующая реклама табака и табачных изделий направлена преимущественно на то, чтобы потребитель рекламы увидел различия между конкретными марками по цене, качеству и другим характеристикам, получая полную и достоверную информацию о товаре (продукции);
осуждать воздержание от курения.
Данный запрет является составляющей частью положений об общих требованиях к рекламе, а именно, что реклама не должна формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц (п. 4 ч. 4 ст. 5).
Иными словами, реклама не должна дискредитировать и умалять авторитет лиц, не употребляющих табачные изделия;
обращаться к несовершеннолетним; использовать образы несовершеннолетних.
Действие Федерального закона "Об ограничении курения табака" направлено, в частности, на ограничение доступности табачных изделий для детей и подростков (ст. 6, 7).
Кроме того, на территории Российской Федерации не допускается розничная продажа табачных изделий лицам, не достигшим возраста 18 лет (ст. 4). Указанное нарушение влечет за собой привлечение к административной ответственности в соответствии с законодательством (ст. 14.15 КоАП РФ).
По этой же причине предусмотрен запрет на размещение рекламы табака и табачных изделий в детских, образовательных учреждениях/организациях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений (п. 6 ч. 2 ст. 23).
При определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом. В случаях, когда розничная торговля табачными изделиями осуществляется внутри большого торгового центра, 100-метровая зона должна учитывать расстояние, проходящее внутри торгового центра, до непосредственно торговой точки (см. письмо Роспотребнадзора от 3 июня 2005 г. N 0100/4244-05-32 "О надзоре за реализацией табачных изделий" <*>).
--------------------------------
<*> Документ опубликован не был.
В целях реализации положений Закона "Об ограничении курения табака" общеобразовательные программы и профессиональные образовательные программы должны содержать разделы, касающиеся изучения воздействия на организм человека курения табака.
Возраст моделей, рекламирующих табак и табачные принадлежности, также не должен быть моложе 18 лет.
Согласно ч. 4 ст. 23 Закона "О рекламе" при проведении рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, запрещается привлекать несовершеннолетних к участию в их раздаче, а также предлагать им такие образцы.
Часть 2 ст. 23 определяет условия размещения рекламы табака, табачных изделий, нарушение и несоблюдение которых будет квалифицировать рекламу как недобросовестную (п. 3 ч. 2 ст. 5).
Так, соответствующая реклама не должна размещаться:
в теле- и радиопрограммах, при кино- и видеообслуживании.
Статья 7 Закона "Об ограничении курения табака" конкретизирует запрет: не допускаются демонстрация курения табака во вновь создаваемых телевизионных фильмах, в кинофильмах и спектаклях, если такое действие не является неотъемлемой частью художественного замысла, и демонстрация курения табака общественными и политическими деятелями в средствах массовой информации.
Частью 3 ст. 21 Федерального закона от 29 апреля 1999 г. N 80-ФЗ "О физической культуре и спорте в Российской Федерации" предусмотрен запрет на рекламу табачных изделий во время трансляции по каналам теле- и радиовещания физкультурно-оздоровительных и спортивных программ;
в предназначенных для несовершеннолетних печатных изданиях, аудио- и видеопродукции.
Данное положение согласовывается и логически продолжает законодательный запрет обращения рекламы табака и табачных принадлежностей к несовершеннолетним лицам;
на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.
Запрет вводится с целью не привлекать внимания читателей периодических изданий в целом и несовершеннолетних в том числе, также являющихся составной частью читающей публики к табачным изделиям;
с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Запрет на размещение рекламы табака и табачных изделий посредством наружной рекламы (см. комментарий к ст. 19) вступает в силу с 1 января 2007 г. (ч. 2 ст. 39);
на всех видах транспортных средств общего пользования.
Понятие транспорта общего пользования предусмотрено п. 1 ст. 789 ГК РФ, согласно которому определены его характерные признаки:
осуществление перевозки коммерческой организацией, т.е. организацией, извлекающей прибыль из данного вида деятельности;
обязанность этой организации в соответствии с законом, иным правовым актом, лицензией осуществлять перевозки грузов, пассажиров и багажа по обращению любого гражданина или юридического лица.
Договор перевозки транспортом общего пользования является публичным договором (ст. 426 ГК РФ), что не позволяет организации отказать в перевозке обратившимся к ней лицам или оказывать предпочтение.
В силу п. 2 ст. 784 ГК РФ условия перевозок пассажиров отдельными видами транспорта определяются соглашением сторон, если ГК РФ, транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами не установлено иное.
К транспорту общего пользования следует отнести городской, пригородный транспорт, воздушный и железнодорожный транспорт. Статья 790 ГК РФ определяет порядок взимания с пассажира провозной платы при перевозке транспортом общего пользования.
Таким образом, требования рекламы на транспортных средствах, предусмотренные ст. 20, не распространяются на рекламу табака и табачных изделий;
в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений; в физкультурно-оздоровительных, спортивных сооружениях и на расстоянии ближе чем сто метров от таких сооружений.
Данное положение корреспондирует вышеуказанным запретам об обращении рекламы табака и табачных изделий к несовершеннолетним, об утверждении, что курение имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха либо способствует улучшению физического или эмоционального состояния.
При определении 100-метровой зоны от границ территорий образовательных организаций следует руководствоваться кадастровым планом.
Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табачных изделий, в организациях или местах, в которых не допускается розничная продажа таких изделий или их определенных видов, запрещается (ч. 4 ст. 23).
Часть 5 ст. 3 Закона "Об ограничении курения табака" определяет перечень мест, в которых запрещена розничная продажа табачных изделий:
в организациях здравоохранения;
в организациях культуры;
в физкультурно-спортивных организациях;
на территориях и в помещениях образовательных организаций, а также на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий образовательных организаций.
Статья 24. Реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения
Комментарий к статье 24
Рассматриваемая статья определяет специфику рекламы лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения. Требования к рекламе данных видов товаров значительно отличаются от требований, предъявляемых прежним Законом "О рекламе" N 108-ФЗ, которым уделялась всего-навсего одна часть ст. 16 (ч. 2 ст. 16 Закона N 108-ФЗ).
Правовая основа оборота лекарственных средств установлена нормами Федерального закона от 22 июня 1998 г. N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" <*>, ст. 4 которого определяет лекарственные средства как вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий (см. также Постановление Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 "Об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров, Перечня товаров длительного пользования, на которые не распространяется требование покупателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, и Перечня непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или обмену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фасона, расцветки или комплектации" <**>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3006.
<**> СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482.
К лекарственным средствам также относятся вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).
Особенности обращения наркотических лекарственных средств и психотропных веществ регулируются Федеральным законом от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 219.
Указанные Федеральные законы призваны регулировать на территории Российской Федерации обращение лекарственных средств, включая наркотические и психотропные, а также ограничить и запретить их незаконные оборот и подделку.
Следует также сделать существенный акцент и на таком значительном акте, регулирующем сферу рекламы в целом и лекарственные средства и медикаменты в частности, как Российский рекламный кодекс Рекламного Совета России (РСР), принятый в 2000 г. и представляющий собой новую редакцию Свода обычаев и правил делового оборота рекламы на территории РФ (1997 г.).
Несмотря на то, что Кодекс носит рекомендательный характер, на его положения опираются все субъекты рекламной деятельности при установлении случаев ненадлежащей рекламы.
Кодекс (свод) содержит рекомендации и описание прецедентов конкретных взаимоотношений рекламодателей, рекламных агентств, средств массовой информации и потребителей в качестве аналога системы прецедентного права.
Предусмотренные ч. 1 ст. 24 Закона "О рекламе" требования к рекламе лекарственных средств и медицинской техники, являясь общими, включили в себя рекомендации Кодекса (ч. 4 ст. 24). Кроме того, необходимо отметить, что требования к рекламе лекарственные средств содержатся и непосредственно в нормах Закона "О лекарственных средствах" (гл. XI, ст. 44).
И если в Кодексе нормы носят рекомендательный (диспозитивный) характер и призваны соблюдать этические нормы, то положения Законов "О рекламе" и "О лекарственных средствах" носят уже нормативный (императивный) характер, за несоблюдение которых наступает юридическая ответственность в соответствии с действующим законодательством.
Реклама лекарственных средств и медицинской техники не должна:
создавать впечатление ненужности обращения к врачу.
Кодекс приводит в качестве примера рекламный ролик с фармацевтом Марией, в котором используется текст: "Примите Панадол - и все!";
гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий.
Реклама не должна представлять лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов. Также реклама не должна вводить в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства.
В качестве примера Кодекс приводит рекламу "Кларитина", текст которого гласил: "Кларитин - безопасное средство от аллергии без рецепта врача". При этом в Кодексе указано: "Данный препарат имеет побочные действия (сухость во рту, рвота), а также противопоказания - лактация, гиперчувствительность к препарату".
Согласно ч. 6 ст. 24 сообщение в рекламе о свойствах и характеристиках, в том числе о способах применения и использования лекарственных средств и медицинской техники, допускается только в пределах показаний, содержащихся в утвержденных в установленном порядке инструкциях по применению и использованию таких объектов рекламирования.
Часть 7 ст. 24 устанавливает, что реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов;
способствовать созданию у здорового человека впечатления о необходимости применения объекта рекламирования.
Пример из Кодекса - телевизионная реклама лака "Батрафен" сообщает, что его можно применять в качестве профилактического средства от микозов, тогда как этот препарат применяется только для лечения;
использовать образы медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников (п. 4 ч. 5 ст. 5).
Примечательно, что действующее законодательство только в нынешнем Законе "О рекламе" установило соответствующий запрет на использование образов медицинских и фармацевтических работников, тогда как добросовестное рекламное сообщество предусмотрело данный запрет еще в 1997 г.
Примеры из Кодекса:
реклама Панадола с фармацевтом Марией;
реклама зубной пасты "Бленд-а-мед", где указано на рекомендации стоматологической ассоциации и др.;
содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования.
Сюда можно отнести рекламу циркониевого браслета, который помогает при повышенном давлении, от аллергии, псориаза и т.п., рекомендуемого В. Кикабидзе, и т.п.
Пример из Кодекса:
реклама средства для похудения "Диетрин", которое рекомендуется актрисой Г. Польских.
Использование в рекламе звезд кино, спорта и т.п. являет собой дополнительный атрибут, который способствует продвижению товара/работы/услуги (бренда) на рынке;
содержать утверждения о том, что безопасность и (или) эффективность объекта рекламирования гарантированы его естественным происхождением.
Пример из Кодекса: "в печатной рекламе мумие сообщается: поскольку мумие является продуктом естественного происхождения, то не оказывает на организм токсичного воздействия и не дает вредных побочных эффектов";
содержать ссылки на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования.
Пример из Кодекса: в рекламе "Лабре Джаст" женщина говорит: "У родственницы иммунитет почти "ноль". Она даже лежала в больнице под целлофановым колпаком, но после приема - полное исцеление";
обращаться к несовершеннолетним.
В связи с тем, что психика у несовершеннолетних (лиц, не достигших 18 лет) находится в стадии формирования и подвержена разного рода оказываемым влияниям, государство запрещает рекламодателям в любой форме ориентироваться на несовершеннолетних.
Согласно п. 1 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетними признаются лица от 14 до 18 лет. Реализация гражданами своих прав и обязанностей в полном объеме наступает с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (п. 1 ст. 21 ГК РФ).
Требования к рекламе лекарственных средств и медицинской техники в части содержания ссылок на конкретные случаи излечения от заболеваний, улучшения состояния здоровья человека в результате применения объекта рекламирования и выражения благодарности физическими лицами в связи с использованием объекта рекламирования не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники (ч. 5 ст. 24).
Общий запрет содержится на рекламу лекарственных средств в формах и дозировках, отпускаемых по рецептам врачей, методов лечения, а также изделий медицинского назначения и медицинской техники, для использования которых требуется специальная подготовка. Иными словами, в средствах массовой информации допускается реклама лекарственных средств, отпускаемых только без рецепта врача.
Запрещена реклама лекарственных средств, содержащих разрешенные к применению в медицинских целях наркотические средства или психотропные вещества, внесенные в список наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации ограничен и в отношении которых устанавливаются соответствующие меры.
Исключение составляет реклама таких лекарственных средств в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий и в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях (ч. 9 ст. 24).
Проведение рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов лекарственных средств, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, запрещается (ч. 10 ст. 24).
Статья 44 Закона "О лекарственных средствах" также устанавливает, что реклама не должна создавать впечатление ненужности медицинских консультаций или хирургических операций, подрывать репутацию организаций - производителей лекарственных средств, веру потребителей в действие лекарственных средств.
При нарушении положений ст. 44 Закона "О лекарственных средствах", касающихся рекламы лекарственных средств, федеральный орган исполнительной власти, в компетенцию которого входит осуществление государственного контроля и надзора в сфере обращения лекарственных средств (Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, п. 5.1.3.5 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 323 <*>), может запретить дальнейшую рекламу лекарственного средства или предупредить рекламодателя о необходимости изменения подхода к рекламе данного лекарственного средства.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2900.
В свою очередь антимонопольный орган в сфере рекламы (ФАС России) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства РФ о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам его нарушения (ст. 33 Закона "О рекламе").
Статья 25. Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания
Комментарий к статье 25
Установление действующим Законом "О рекламе" определенных требований к рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания является существенной новеллой российского законодательства в части защиты прав потребителей. Прежний Закон "О рекламе" указанные вопросы не регулировал, что впоследствии привело к существенным злоупотреблениям недобросовестных рекламодателей.
Пищевые добавки и биологически активные добавки являются составной частью пищевых продуктов, что подтверждается нормами Федерального закона от 2 января 2000 г. N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150.
В соответствии со ст. 1 Закона N 29-ФЗ пищевые продукты - продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.
Понятие "пищевые добавки" Закон N 29-ФЗ определяет как природные или искусственные вещества и их соединения, специально вводимые в пищевые продукты в процессе их изготовления в целях придания пищевым продуктам определенных свойств и (или) сохранения качества пищевых продуктов; биологически активные добавки (БАДы) - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов (аналогичное положение о БАДах предусмотрено в Директиве Европейского парламента 2002/46/ЕС от 10 июня 2002 г. "О единых законах о биологически активных добавках в странах - участницах ЕС". Данная Директива не применяется по отношению к лекарственным средствам и медикаментам, подпадающим под действие Директивы Парламента и Совета ЕС 2001/83/ЕС "О принятии Кодекса Европейского сообщества о лекарственных средствах и медикаментах, используемых человеком").
Пищевые добавки, используемые при изготовлении пищевых продуктов, и биологически активные добавки не должны причинять вред жизни и здоровью человека.
БАДы используются как дополнительный источник пищевых и биологически активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов.
Нормы биологически активных веществ, входящих в состав БАДов, установлены в Методических рекомендациях МР 2.3.1.1915-04 "Рекомендуемые уровни потребления пищевых и биологически активных веществ", утвержденных Главным государственным санитарным врачом РФ 2 июля 2004 г. <*>.
--------------------------------
<*> М.: Федеральный центр Госсанэпиднадзора Минздрава РФ, 2004.
При изготовлении пищевых продуктов, а также для употребления в пищу могут быть использованы пищевые добавки и биологически активные добавки, прошедшие государственную регистрацию в порядке, установленном Законом N 29-ФЗ.
Изготовление пищевых продуктов, материалов и изделий следует осуществлять в соответствии с техническими документами при соблюдении требований санитарных и ветеринарных правил и норм. Изготовитель пищевых продуктов, материалов и изделий в целях обеспечения их качества и безопасности разрабатывает и внедряет системы качества в соответствии с требованиями государственных стандартов.
Государственная регистрация пищевых продуктов, материалов и изделий включает в себя:
экспертизу документов, которые представляются изготовителем, поставщиком пищевых продуктов, материалов и изделий и подтверждают их соответствие требованиям нормативных документов, условий изготовления или поставок пищевых продуктов, материалов и изделий, а также результатов проводимых в случае необходимости их испытаний;
внесение пищевых продуктов, материалов и изделий и их изготовителей, поставщиков в Государственный реестр пищевых продуктов, материалов и изделий, разрешенных для изготовления на территории Российской Федерации или ввоза на территорию Российской Федерации и реализации;
выдачу заявителям свидетельств о государственной регистрации пищевых продуктов, материалов и изделий, дающих право на их изготовление на территории Российской Федерации или ввоз на территорию Российской Федерации и оборот.
Соответствие пищевых продуктов, материалов и изделий, перечни которых утверждаются Правительством Российской Федерации, требованиям нормативных документов подтверждается сертификатом соответствия или декларацией о соответствии и знаком соответствия (см. Приказ Минпромэнерго России от 22 марта 2006 г. N 53 "Об утверждении формы сертификата соответствия продукции требованиям технических регламентов" вместе с "Рекомендациями по заполнению формы сертификата соответствия продукции требованиям технических регламентов" <*>).
--------------------------------
<*> Документ опубликован не был.
Изготовитель пищевых продуктов, материалов и изделий обязан немедленно приостановить изготовление некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий на срок, необходимый для устранения причин, повлекших за собой изготовление таких пищевых продуктов, материалов и изделий. Если устранить такие причины невозможно, изготовитель обязан прекратить изготовление некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий, изъять их из оборота, обеспечив возврат от покупателей, потребителей таких пищевых продуктов, материалов и изделий, организовать в установленном порядке проведение их экспертизы, утилизацию или уничтожение.
Требования к качеству пищевых продуктов, материалов и изделий, обеспечению их безопасности, упаковке, маркировке, производственному контролю за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, процедурам оценки и подтверждения их соответствия требованиям нормативных документов, методикам их испытаний и идентификации, а также к техническим документам, системам качества устанавливаются соответствующими государственными стандартами (см., например, Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПиН 2.3.2.1293-03 "Гигиенические требования по применению пищевых добавок", утвержденные Главным государственным санитарным врачом Российской Федерации 18 апреля 2003 г. N 59 <*>; Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД). СанПиН 2.3.2.1290-03", утвержденные Главным государственным санитарным врачом РФ 17 апреля 2003 г. <**>, Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы "Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности пищевых продуктов". СанПиН 2.3.2.1078-01", утвержденные Главным государственным санитарным врачом РФ 6 ноября 2001 г. <***> и др.).
--------------------------------
<*> Российская газета. N 119/1. 2003.
<**> Российская газета. N 108. 2003.
<***> Российская газета. N 106. 2002.
Пищевая ценность продуктов детского (в возрасте до 14 лет <*>) питания должна соответствовать функциональному состоянию организма ребенка с учетом его возраста. Продукты детского питания должны быть безопасными для здоровья ребенка. Гигиенические требования безопасности и пищевой ценности продуктов детского питания регламентированы в приложении N 3 к СанПиН 2.3.2.1078-01.
--------------------------------
<*> СанПиН 2.3.2.1078-01.
Продукты диетического питания должны иметь свойства, позволяющие использовать такие продукты для лечебного и профилактического питания человека в соответствии с установленными федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения требованиями к организации диетического питания, и быть безопасными для здоровья человека (см. Приказ Минздрава России от 5 августа 2003 г. N 330 "О мерах по совершенствованию лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях РФ" вместе с "Положением об организации деятельности врача-диетолога", "Положением об организации деятельности медицинской сестры диетической", "Положением о совете по лечебному питанию лечебно-профилактических учреждений", "Инструкцией по организации лечебного питания в лечебно-профилактических учреждениях" <*>).
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 192. 2003.
БАДы должны отвечать установленным нормативными документами требованиям к качеству в части органолептических, физико-химических, микробиологических, радиологических и других показателей по допустимому содержанию химических, радиологических, биологических объектов, запрещенных компонентов и их соединений, микроорганизмов и других биологических агентов, представляющих опасность для здоровья человека. В биологически активных добавках к пище регламентируется содержание основных действующих веществ.
БАДы получают из растительного, животного или минерального сырья, а также химическими или биотехнологическими способами.
К ним относятся ферментные и бактериальные препараты (эубиотики), оказывающие регулирующее действие на микрофлору желудочно-кишечного тракта (см. Приказ Минздрава России от 15 апреля 1997 г. N 117 "О порядке экспертизы и гигиенической сертификации биологически активных добавок к пище" <*>).
--------------------------------
<*> См.: Здравоохранение. 1997. N 6.
Гигиенической сертификации подлежат биологически активные добавки к пище, производимые в Российской Федерации, а также ввозимые из-за рубежа.
Гигиеническая сертификация биологически активных добавок к пище включает в себя:
экспертизу сопроводительной документации;
проведение санитарно-химических, биологических или иных видов исследований;
оценку результатов исследований;
выдачу гигиенического сертификата.
В приложении 5б к СанПиН 2.3.2.1078-01 определен перечень биологически активных веществ, компонентов пищи и продуктов, являющихся их источниками, которые могут оказать вредное воздействие на здоровье человека при использовании для изготовления биологически активных добавок к пище. Это:
растения, содержащие сильнодействующие, наркотические или ядовитые вещества (их в перечне 183 вида);
вещества, не свойственные пище, пищевым и лекарственным растениям;
неприродные синтетические вещества - аналоги активно действующих начал лекарственных растений (не являющиеся эссенциальными факторами питания);
антибиотики;
гормоны;
потенциально опасные ткани животных, их экстракты и продукты, в том числе:
а) материалы риска передачи агентов прионовых заболеваний (бычья губчатая энцефалопатия) - череп, включая мозг и глаза, небные миндалины, спинной мозг и позвоночный столб быков (коров) старше 12 месяцев, коз (козлов), овец (баранов) старше 12 месяцев или имеющих коренные резцы, прорезывающиеся сквозь десны; селезенка овец (баранов) и коз (козлов);
б) объекты животного происхождения - скорпион (Scorpiones L.) - все тело; шпанская мушка (Cantharis) - все тело; божья коровка семиточечная (Coccinella septempunctata L.) - все тело (п. 6 в ред. Дополнения N 1, утв. Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 20 августа 2002 г. N 27);
в) ткани и органы человека;
г) спороносные микроорганизмы (В. subtilis, В. lichenifornus и т.п.);
представители родов и видов микроорганизмов, среди которых распространены условно-патогенные варианты микроорганизмов (Enterococcus faecalis, faecium, Esherichia, Candida и т.п.); живые дрожжи;
растения и продукты их переработки, не подлежащие включению в состав однокомпонентных биологически активных добавок к пище.
Реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна <*>:
--------------------------------
<*> См. также Рекламный кодекс Рекламного Совета России.
создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.
В соответствии с Федеральным законом "О лекарственных средствах" (ст. 4) лекарственные средства - вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий.
К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).
В связи с тем, что БАДы не обладают фармакологической активностью, они не относятся к лекарственным средствам, поэтому, дабы не вводить в заблуждение потребителей рекламы, рекламодатели не должны создавать в рекламе впечатление, что БАДы обладают лечебными, чудодейственными свойствами. Нарушение данных законодательных требований будет квалифицировать рекламу как недобросовестную (п. 3, 4 ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе");
содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок; содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок; создавать впечатление о преимуществах таких добавок путем ссылки на факт проведения исследований, обязательных для государственной регистрации таких добавок, а также использовать результаты иных исследований в форме прямой рекомендации к применению таких добавок.
Рассматриваемое законодательное требование является логическим продолжением предыдущего и последующих требований.
Несмотря на то, что БАДы, являясь дополнительным источником пищевых и биологически активных веществ, применяются для улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, оказывают общеукрепляющее и тонизирующее действие, законодатель ввел запрет на использование в рекламе ссылок на случаи излечения людей, пользующихся БАДами, и выражение ими благодарности в связи с их применением.
Целью данного запрета является исключение всякого рода завуалированного давления на потребителей рекламы, применения к ним информации о радужных перспективах применения БАДов, основанных на проведенных исследованиях, обязательных для государственной регистрации таких добавок, и исключение распространения среди граждан самолечения и ненужности обращения к врачу.
Основной целью осуществления государственного регулирования оборота БАДов является контроль за тем, чтобы БАДы не причинили вред жизни и здоровью человека, удостоверение их качества и безопасности, а не исследование лечебных свойств;
побуждать к отказу от здорового питания.
Способствование и агитация рекламной кампании БАДов к отказу от здорового питания запрещена.
Реклама продуктов детского питания также не должна представлять их в качестве полноценных заменителей женского молока и содержать утверждение о преимуществах искусственного вскармливания детей (ч. 2 ст. 25).
Реклама продуктов, предназначенных для использования в качестве заменителей женского молока, и продуктов, включенных в рацион ребенка в течение его первого года жизни, должна содержать сведения о возрастных ограничениях применения таких продуктов и предупреждение о необходимости консультаций специалистов.
Неясно, почему законодателем упущена из виду такая запретительная норма, как обращение рекламы БАДов и пищевых добавок к несовершеннолетним лицам. Причем аналогичный запрет содержится в рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения (ст. 24). Ведь несовершеннолетние лица больше всего подвержены рекламным обещаниям в силу своей легковерности.
Статья 26. Реклама продукции военного назначения и оружия
Комментарий к статье 26
Настоящая статья предусматривает особенности рекламы продукции военного назначения и оружия. Действующее правовое регулирование рекламы указанной продукции (товаров) существенным образом отличается от предусмотренного нормами прежнего Закона "О рекламе".
Частью 1 ст. 26 из оборота рекламы выводится продукция военного назначения, легальное понятие которой содержится в Федеральном законе от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <*> - вооружение, военная техника, работы, услуги, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность) и информация в военно-технической области.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610.
Исключение составляет реклама продукции военного назначения в целях осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами.
Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами регулируются положениями Закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами", другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации. Все вопросы, связанные с военно-техническим сотрудничеством Российской Федерации с иностранными государствами, находятся в исключительном ведении органов государственной власти Российской Федерации (п. "м" ст. 71 Конституции РФ).
Президент Российской Федерации по представлению Правительства Российской Федерации утверждает список продукции военного назначения, разрешенной к передаче иностранным заказчикам. Вывоз не включенной в указанный список продукции военного назначения может осуществляться исключительно на основании решений Президента Российской Федерации.
В отношении продукции военного назначения запрещается осуществление внешнеторговой деятельности российскими организациями, не получившими в установленном порядке права на осуществление этой деятельности, а также российскими физическими лицами (ст. 6 Закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <*>, Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (в действующ. ред.) <**>).
--------------------------------
<*> См. также Указ Президента РФ от 10 сентября 2005 г. N 1062 "Вопросы военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами" (вместе с "Положением о комиссии по вопросам военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами", "Положением о порядке осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами", "Положением о порядке предоставления российским организациям права на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения", "Положением о порядке рассмотрения обращений иностранных заказчиков и согласования проектов решений Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и Федеральной службы по военно-техническому сотрудничеству о поставках продукции военного назначения", "Положением о порядке лицензирования в Российской Федерации ввоза и вывоза продукции военного назначения") // СЗ РФ. 2005. N 38. Ст. 3800.
<**> СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850.
Производство, размещение и распространение рекламы продукции военного назначения в целях осуществления военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации (ч. 2 ст. 26 Закона "О рекламе).
Осуществление рекламы оружия также существенно ограничено. В силу ч. 3 - 5 ст. 26 разрешается рекламировать при соблюдении установленных Законом "О рекламе" требований следующие виды оружия:
служебное оружие и патроны к нему;
боевое ручное стрелковое оружие, патроны к нему, холодное оружие;
гражданское оружие.
Реклама иных видов оружия, не предусмотренных ч. 3 - 5 настоящей статьи, законодательно запрещена.
Оборот вышеуказанных видов оружия регламентируется нормами Федерального закона от 13 декабря 1996 г. N 150-ФЗ "Об оружии" (в действующ. ред.) <*>. Легальное понятие "оружие" раскрывается как устройства и предметы, конструктивно предназначенные для поражения живой или иной цели, подачи сигналов.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 51. Ст. 5681.
К служебному оружию относится оружие, предназначенное для использования должностными лицами государственных органов и работниками юридических лиц, которым законодательством Российской Федерации разрешено ношение, хранение и применение указанного оружия, в целях самообороны или для исполнения возложенных на них федеральным законом обязанностей по защите жизни и здоровья граждан, собственности, по охране природы и природных ресурсов, ценных и опасных грузов, специальной корреспонденции.
Предприятия и организации, на которые законодательством Российской Федерации возложены функции, связанные с использованием и применением служебного оружия, являются юридическими лицами с особыми уставными задачами (см., например, Порядок выдачи органами внутренних дел Российской Федерации служебного оружия судьям, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 18 декабря 1997 г. N 1575 (в действующ. ред.) <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5818.
К служебному оружию относятся огнестрельное гладкоствольное и нарезное короткоствольное оружие отечественного производства с дульной энергией не более 300 Дж, а также огнестрельное гладкоствольное длинноствольное оружие.
Служебное оружие должно исключать ведение огня очередями, нарезное служебное оружие должно иметь отличия от боевого ручного стрелкового оружия по типам и размерам патрона, а от гражданского - по следообразованию на пуле и гильзе. Емкость магазина (барабана) служебного оружия должна быть не более 10 патронов. Пули патронов к огнестрельному гладкоствольному и нарезному короткоствольному оружию не могут иметь сердечников из твердых материалов. Патроны к служебному оружию должны соответствовать требованиям государственных стандартов Российской Федерации (ст. 4 Закона "Об оружии").
К боевому ручному стрелковому и холодному оружию относится оружие, предназначенное для решения боевых и оперативно-служебных задач, принятое в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации на вооружение Министерства обороны Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, Государственной фельдъегерской службы Российской Федерации, Федерального агентства специального строительства, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы судебных приставов, Федеральной таможенной службы, Службы специальных объектов при Президенте Российской Федерации, Прокуратуры Российской Федерации, войск гражданской обороны (ст. 5 Закона "Об оружии").
Порядок оборота боевого ручного стрелкового и иного оружия, боеприпасов и патронов к нему, а также холодного оружия в государственных военизированных организациях утвержден Постановлением Правительства РФ от 15 октября 1997 г. N 1314 <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 42. Ст. 4790.
К гражданскому оружию относится оружие, предназначенное для использования гражданами Российской Федерации в целях самообороны, для занятий спортом и охоты. Гражданское огнестрельное оружие должно исключать ведение огня очередями и иметь емкость магазина (барабана) не более 10 патронов.
Гражданское оружие подразделяется на:
оружие самообороны;
спортивное оружие;
охотничье оружие;
сигнальное оружие;
холодное клинковое оружие, предназначенное для ношения с казачьей формой, а также с национальными костюмами народов Российской Федерации, атрибутика которых определяется Правительством Российской Федерации (ст. 3 Закона "Об оружии").
Ограничения, устанавливаемые на оборот гражданского и служебного оружия, определены ст. 6 Закона "Об оружии".
Примечательно, что ч. 5 ст. 26 Закона "О рекламе" не включает в перечень гражданского оружия, разрешенного к рекламе, холодное клинковое оружие, предназначенное для ношения с казачьей формой. Следовательно, данный подвид гражданского оружия выводится из оборота рекламы.
Оборот оружия не ограничивается только нормами Закона "Об оружии", существуют и иные специальные виды оружия, оборот (хранение, перевозка, уничтожение) которых регламентирован специальными законами, например Федеральным законом от 2 мая 1997 г. N 76-ФЗ "Об уничтожении химического оружия" (в действующ. ред.) <*>, где понятие "химическое оружие" определяется как в совокупности или в отдельности токсичные химикаты, боеприпасы и устройства, специально предназначенные для смертельного поражения или причинения иного вреда за счет токсических свойств токсичных химикатов, высвобождаемых в результате применения таких боеприпасов и устройств, а также оборудование, специально предназначенное для использования непосредственно в связи с применением указанных боеприпасов и устройств.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 18. Ст. 2105.
Соответственно, данный вид оружия, безусловно, не является объектом рекламирования.
Частью 6 ст. 26 предусмотрены общие требования к рекламе оружия и продукции военного назначения, распространяемой в соответствии с законодательством Российской Федерации о военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации. Так, реклама указанных объектов рекламирования не должна:
прямо или косвенно раскрывать сведения, составляющие государственную тайну, в том числе сведения, относящиеся к технологии производства, способам боевого и иного применения этого оружия.
Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их засекречиванием или рассекречиванием и защитой в интересах обеспечения безопасности Российской Федерации, регулируются Законом РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 41. Ст. 4673.
Понятие государственной тайны тесно связано с понятием безопасности Российской Федерации и раскрывается как защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Таким образом, если сгруппировать области сведений (интересов государства), подпадающих под режим государственной тайны, то их будет четыре: 1) оборона; 2) экономика, наука и техника; 3) внешняя политика; 4) разведывательная, контрразведывательная и оперативно-розыскная деятельность.
Основным критерием отнесения информации к государственной тайне является именно то, что ее распространение может нанести ущерб безопасности и обороноспособности Российской Федерации. Статья 5 Закона "О государственной тайне" содержит исчерпывающий перечень сведений, составляющих государственную тайну в Российской Федерации, и расширительному толкованию не подлежит.
Согласно Указу Президента РФ от 11 февраля 2006 г. N 90 <*> определен Перечень сведений, составляющих государственную тайну, состоящий из 113 групп сведений, отнесенных к государственной тайне. Указанный Перечень существенно увеличился относительно прежнего Указа Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203 <**> за счет чрезмерной детализации и конкретизации сведений, составляющих государственную тайну;
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2006. N 8. Ст. 892.
<**> СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4775.
обращаться к несовершеннолетним; использовать образы несовершеннолетних.
Оружие и продукция военного назначения относятся к такому "социально опасному" виду объектов рекламирования, как алкоголь, пиво, табак, азартные игры и пари, поэтому законодатель запретил обращать рекламу указанных товаров к несовершеннолетним и использовать их образы в рекламе (см., в частности, п. 1 ст. 26 Закона "О рекламе").
Что касается законодательно отведенных мест и способов рекламирования оружия (служебного, боевого и гражданского - ч. 3 - 5 ст. 26), то необходимо отметить следующее:
реклама служебного оружия и патронов к нему допускается только в специализированных печатных изданиях для пользователей такого оружия, в местах производства, реализации и экспонирования такого оружия, а также в местах, отведенных для стрельбы из оружия;
реклама боевого ручного стрелкового оружия, патронов к нему, холодного оружия допускается в специализированных печатных изданиях, в местах производства, реализации и экспонирования такого оружия, а также в местах, отведенных для стрельбы из оружия;
реклама гражданского оружия, в том числе оружия самообороны, спортивного, охотничьего и сигнального оружия, допускается только:
а) в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в специализированных печатных изданиях для пользователей гражданского оружия;
б) в местах производства, реализации и экспонирования такого оружия, а также в местах, отведенных для стрельбы из оружия;
в) в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени.
Реклама оружия запрещенными способами (с нарушением конкретного времени, места) будет квалифицирована как недобросовестная реклама (п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона "О рекламе").
Статья 27. Реклама основанных на риске игр, пари
Комментарий к статье 27
Рассматриваемая статья определяет общие требования к проведению рекламы основанных на риске игр, пари. Таким образом, реклама, связанная с производством и реализацией оборудования, не подпадает под рассматриваемые ограничения.
По сравнению с аналогичной статьей прежнего Закона "О рекламе" требования к рекламе указанных видов деятельности/услуг законодателем существенно ужесточены. Предтечей для установления данных законодательных ужесточений явилась неконтролируемая реклама игорных заведений.
Игорная деятельность регулируется ГК РФ (гл. 58 "Проведение игр и пари") и Федеральным законом от 11 ноября 2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" (в действующ. ред.). Понятие "игра", "пари" см. в комментарии к п. 16 ч. 3 ст. 5 Закона "О рекламе".
Согласно п. 76 - 77 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в действующ. ред.) деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино); деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), являются лицензированными видами деятельности. Порядок проведения лицензирования указанных видов деятельности на настоящий момент регламентирован Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 29. Ст. 2964.
Несмотря на то, что ст. 9 настоящего Закона отдельно регламентированы требования к рекламе о проведении стимулирующей лотереи (см. комментарий к ст. 9), нормы ст. 27 в целом распространяются и на проведение рекламы лотерей, в том числе стимулирующих лотерей, за исключением требований п. 8 ч. 1 и ч. 2 ст. 27. Требования, предъявляемые к рекламе стимулирующих лотерей (ст. 9), перекликаются с требованиями ч. 5 ст. 27 Закона.
Часть 5 ст. 27 устанавливает требования к рекламе основанных на риске игр, пари. Указанная реклама должна содержать:
указание на сроки проведения основанных на риске игр, пари;
источник информации об организаторе основанных на риске игр, пари, о правилах их проведения, о призовом фонде таких игр, пари, о количестве призов или выигрышей, о сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей.
Правила организации проведения взаимных пари и основанных на риске игр утверждаются в установленном порядке лицензирующим органом <*>. Соблюдение данных правил является обязательным лицензионным условием и требованием, определенными Постановлением Правительства РФ "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений" (подп. "е" п. 4).
--------------------------------
<*> Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр, является Федеральная налоговая служба в соответствии с п. 5.2.7 Положения о ФНС, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. N 506 // СЗ РФ. 2004. N 40. Ст. 3961.
Вместе с тем следует отметить, что на сегодняшний момент правил организации проведения взаимных игр и пари, утвержденных в установленном порядке лицензирующим органом (ФНС России), не существует. Поэтому игорные заведения, проводя соответствующие мероприятия, руководствуются положениями ст. 1063 ГК РФ, устанавливающей, что основанным на риске соглашением является договор об игре (лотерейный билет, жетон, квитанция, иной документ) - п. 1 - 2 ст. 1063 ГК РФ.
Из этого следует, что вступление участника в азартную игру/пари признается заключением договора о проведении азартной игры, основной целью которого является получение выигрыша.
Предложение о заключении договора должно включать в себя:
условия о сроке проведения игр;
порядок определения выигрыша;
размер выигрыша.
Данные условия договора являются существенными.
Часть 4 ст. 27 устанавливает, что требования п. 8 ч. 1 ст. 27 (использование образов людей и животных) и ч. 2 ст. 27 (место, время, способы рекламы основанных на риске игр) не распространяются на рекламу лотерей, в том числе стимулирующих лотерей, что позволяет игорным заведениям рекламировать розыгрыши призов под видом стимулирующих лотерей <*>.
--------------------------------
<*> Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории РФ регламентирован ст. 7 и 9 Закона "О лотереях" и конкретизирован Приказом Минфина России от 9 августа 2004 г. N 66н "Об установлении форм и сроков предоставления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей" (приложение N 4) (см. комментарий к ст. 9).
Реклама основанных на риске игр, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правилах и порядке проведения игр и пари, будет признана недостоверной рекламой (см. п. 15, 16 ч. 3 ст. 5).
Часть 1 ст. 27 определяет перечень запретов в рекламе основанных на риске игр и пари.
Реклама не должна:
обращаться к несовершеннолетним.
Вместе с тем следует отметить, что в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК РФ несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя:
распоряжаться своими заработком, стипендией и иными доходами;
осуществлять права автора произведения науки, литературы или искусства, изобретения или иного охраняемого законом результата своей интеллектуальной деятельности;
в соответствии с законом вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими;
совершать мелкие бытовые сделки и иные сделки, предусмотренные п. 2 ст. 28 ГК РФ.
Таким образом, гражданское законодательство, предусмотрев понятие частичной дееспособности граждан, не исключает для несовершеннолетних лиц, например, возможность осуществлять игру на игровых автоматах, в том числе на игровом автомате "Кран-машина", предусматривающих соглашение о денежном/вещевом выигрыше между организатором игорного заведения и участниками игры по правилам, установленным организатором игорного заведения, получающим доход от данной деятельности в виде платы за проведение игры.
В целом запретов для участия несовершеннолетних в азартных играх федеральное законодательство не содержит, тогда как обычаи делового оборота их предусматривают. Представительные (законодательные) органы субъектов РФ, принимая законы о порядке размещения объектов игорного бизнеса на территории соответствующего субъекта, устанавливают указанные ограничения <*>.
--------------------------------
<*> Большинство законов субъектов РФ о порядке размещения объектов игорного бизнеса обжалованы в судебном порядке в части несоблюдения ими предметов ведения и нарушения принципов разграничения полномочий между РФ и субъектами РФ применительно к вопросам размещения объектов игорного бизнеса, являющихся лицензионными требованиями и условиями, определенными Постановлением Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений". Предусмотренная законами субъектов РФ новая процедура согласования, являющаяся по сути дополнительным разрешительным документом в части реализации федеральной лицензии, сфера действия которой - вся территория РФ, также обжалуется.
Единственное ограничение на федеральном уровне в сфере игорной деятельности для несовершеннолетних предусмотрено в части применения их труда, в том числе на работах, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию (игорный бизнес, работа в ночных кабаре и клубах и т.п.) (ст. 265 Трудового кодекса РФ, подп. "а" п. 4 Постановления Правительства РФ от 15 июля 2002 г. N 525 "О лицензировании деятельности по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений");
создавать впечатление, что участие в основанных на риске играх, пари является способом заработка или получения иного дохода либо иным способом получения средств к существованию; содержать утверждения, которые преувеличивают вероятность получения выигрыша или преуменьшают степень риска; создавать впечатление, что получение выигрышей гарантировано.
Акцентировать внимание потребителей рекламы и утверждать, что участие в азартной игре является наиболее эффективным и моментальным способом обогащения, законодательно запрещено. Нарушение данных требования повлечет за собой признание рекламы ненадлежащей.
Вместе с тем необходимо не сбрасывать со счетов, что людей, не желающих прикладывать ни умственные, ни физические усилия в работе, стремящихся "сорвать легкий куш" в зале игровых автоматов и примеривающих на себя рубашку Емели из сказки "По щучьему велению", более чем достаточно. Поэтому указанные законодательные ограничения и требования не помешают им посещать игорные заведения в расчете на легкую и быструю прибыль.
Вместе с тем следует помнить, что результатом проведения азартных игр является выигрыш одной стороны и проигрыш другой стороны, основанный исключительно на риске и/или случайности. В основе азартной игры лежит именно риск и/или случайность.
Правила многих азартных игр (например, кости, игра в игровых автоматах) не позволяют применить игроку свои умение и старание, и проигрыш/выигрыш зависит исключительно от случайности. В ряде иных азартных игр (преферанс, покер) выигрыш возможен только за счет умения, мастерства и профессионализма игрока. Таким образом, в азартной игре выигрыш/проигрыш может зависеть как от случая, так и от умения игрока. В любом случае игрок рискует <*>.
--------------------------------
<*> Насколько соответствуют друг другу такие понятия, как "случай" и "риск"? Понятие "случай" следует рассматривать одновременно как через призму философского восприятия мироздания, так и с точки зрения права. Случай как философская категория рассматривается как отсутствие закономерных связей в поведении и функционировании объектов и систем (Новая философская энциклопедия. М.: Мысль, 2001. В 4-х томах). В одном из правовых значений случай (лат. casus) определяется как событие, которое не зависит от воли лица и поэтому не может быть предусмотрено при данных условиях (Большой юридический словарь. 2003).
Понятие "риск" также не является однозначным явлением. Исходя из анализа зарубежной и отечественной экономической и юридической литературы, следует резюмировать, что понятием "риск" охватываются такие явления, как неопределенность получения доходов и вероятность возникновения убытков. Таким образом, неопределенность и вероятность могут являться составляющей частью случая/случайности.
Согласно Правилам проведения испытаний игровых автоматов с денежным выигрышем с целью утверждения типа и контроля за их соответствием утвержденному типу, утвержденным Приказом Государственного комитета РФ по стандартизации и метрологии от 24 января 2000 г. N 22 <*>, технологически заложенный средний процент денежного выигрыша в игровом автомате должен быть не ниже 75%.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 2000. N 12.
Несмотря на это, законодатель запрещает указывать в рекламе утверждение, что получение выигрышей гарантировано.
Основной целью испытаний игровых автоматов с целью утверждения типа <*> является проверка соответствия их технических характеристик требованиям распространяющихся на них нормативных документов и технической документации (п. 4.1 Правил проведения испытаний). Испытания игровых автоматов с целью утверждения типа и контроль за соответствием игровых автоматов утвержденному типу являются обязательными для игровых автоматов, выпускаемых из производства, ввозимых по импорту или находящихся в эксплуатации (п. 4.3 Правил). Проводят вышеуказанные испытания государственные научные метрологические центры и органы Государственной метрологической службы, аккредитованные Госстандартом России в качестве центров испытаний игровых автоматов (ЦИ ИА).
--------------------------------
<*> Понятие типа игрового автомата определено в п. 3.3 Правил проведения испытаний - тип игрового автомата представляет собой совокупность игровых автоматов, основанных на одном и том же принципе, имеющих одинаковые центральные блоки управления, одни и те же игровые программы, одну и ту же конструкцию и выполненных по одной и той же технической документации и технологии.
Игры, содержащиеся в игровом автомате, должны включать в себя в том числе:
таблицу выигрышей, показывающую значения результатов игры в определенных игровых ситуациях и при различных ставках, а также вероятности результатов игры;
описание дополнительных игр;
описание возможных призовых игр;
средний процент выигрыша (технологически заложенный);
описание хода игры и содержащихся в нем вариантов;
ставки на игру, в том числе минимальную и максимальную ставку.
Одним из документов, подтверждающих соответствие используемых игорным заведением игровых автоматов с денежным или иным выигрышем утвержденному типу игровых автоматов, установленного ЦИ ИА, может являться сертификат об утверждении типа игрового автомата с денежным выигрышем, другим документом - сертификат соответствия, порядок выдачи которого определен нормами Постановления Госстандарта России "Об утверждении Положения о системе сертификации ГОСТ Р" от 17 марта 1998 г. N 11 (в ред. от 22 апреля 2002 г. N 30 <*>).
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 108. 2002.
В соответствии со ст. 46 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", вступившего в действие 1 июля 2003 г., содержащей переходные положения, установлено, что впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования, установленные действующими национальными стандартами, подлежат обязательному исполнению только в части, обеспечивающей достижение целей законодательства РФ о техническом регулировании (см. также информационное письмо Госстандарта России от 27 июня 2003 г. N ГЭ-1100-28/2308 "О применении нормативных документов в области обязательного подтверждения соответствия"; Постановление Госстандарта России от 30 января 2004 г. N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации"). Более того, положения федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, касающиеся сферы применения Федерального закона "О техническом регулировании" (в том числе прямо или косвенно предусматривающие осуществление контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов), применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону. Федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, предусмотренных Законом "О техническом регулировании". Сюда также относятся все ранее изданные этими органами нормативные правовые акты, которые утрачивают обязательность со дня вступления в силу данного Закона. Исключение составляют положения, указанные в ч. 1 ст. 46 Закона N 184-ФЗ;
содержать свидетельства о получении выигрышей лицами, которые признаны выигравшими в соответствии с условиями основанных на риске игр, пари, но выигрыши не получили.
Запрещается в рекламе основанных на риске игр и пари ссылаться на формальное получение лицом выигрыша, тогда как данный выигрыш фактически еще не был им получен.
Лицам, которые в соответствии с условиями проведения тотализатора или иных игр признаются выигравшими, организатором игр должен быть выплачен выигрыш в предусмотренных условиями проведения игр размере, форме (денежной или в натуре) и срок. А если срок в этих условиях не указан, не позднее десяти (10) дней с момента определения результатов игр либо в иной срок, установленный законом. В случае неисполнения организатором игр указанной обязанности участник, выигравший в тотализаторе или иных играх, вправе требовать от организатора игр выплаты выигрыша, а также возмещения убытков, причиненных нарушением договора со стороны организатора (п. 4, 5 ст. 1063 ГК РФ);
содержать утверждения о том, что участие в основанных на риске играх, пари имеет важное значение для достижения общественного признания, профессионального, спортивного или личного успеха; осуждать неучастие в основанных на риске играх, пари.
Данное положение является составляющей частью положений об общих требованиях к рекламе (п. 4 ч. 4 ст. 5).
Иными словами, реклама не должна дискредитировать и умалять авторитет лиц, не участвующих в азартных играх и пари, а также преувеличивать ценность призов и шансы выиграть;
использовать образы людей и животных.
Устанавливая данный запрет, представляется возможным заключить, что законодатель исходил из того, что обезличивание рекламы основанных на риске игр и пари не будет столь сильно формировать интерес потребителей рекламы в целом и несовершеннолетних в том числе к получению выигрыша и преуменьшению степени риска его получения. Представляется, что образы животных и людей (в том числе выполненные с помощью мультипликации (анимации)) могут внушать существенное доверие. При одновременном визуальном, текстовом и звуковом воздействии наблюдаемое в движении событие вовлекает потребителя рекламы в демонстрируемый на экране сюжет.
Было бы целесообразным законодательно внести соответствующие уточнения в данную статью в части выполнения образов животных и людей и посредством анимации, как это уже предусмотрено в п. 6 ч. 1 ст. 22 "Реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе".
До вступления в силу действующего Закона "О рекламе" игорные заведения использовали в рекламе указанные образы. Так, игорное заведение "Фараон" сопровождало свое фирменное наименование образом мумии. Возникает вопрос: мумия фараона - это образ человека или нет?
Тем не менее в силу действующей нормы игорные заведения должны ограничиться (и уже ограничились) в рекламе и в своем названии только текстовым содержанием.
Указанные запретительные нормы предусматривались еще в Своде обычаев и правил делового оборота рекламы на территории РФ (1997 г.).
Часть 2 ст. 27 допускает размещение рекламы исключительно:
в теле- и радиопрограммах с 22 до 7 часов местного времени;
в зданиях, строениях, сооружениях, в которых проводятся такие игры, пари, за исключением объектов транспортной инфраструктуры (вокзалов, аэропортов, станций метрополитена и других подобных объектов).
Применяя метод логического толкования, представляется возможным заключить, что рекламу основанных на риске игр и пари можно проводить не только внутри самого игорного заведения. Реклама в витрине игорного заведения также подпадает под сферу действия данной нормы. При этом реклама в витрине не является наружной рекламой (ч. 23 ст. 19);
в периодических печатных изданиях, на обложках и в выходных данных которых содержится информация о специализации указанных изданий на сообщениях и материалах рекламного характера, а также в периодических печатных изданиях, предназначенных для работников игорных заведений и (или) лиц, участвующих в таких играх, пари.
Данное ограничение является обоснованным и направлено на защиту потребителей рекламы в целом и несовершеннолетних лиц в том числе от избытка информации игорных заведений и получения "легкого" выигрыша в периодических печатных изданиях. Законодатель для соответствующей рекламы выделил специализированные издания.
В отношении рекламы основанных на риске игр в сети Интернет следует отметить, что, несмотря на то что действующее законодательство интернет-сайты прямо не относит к СМИ, они отчасти подпадают под действие ст. 2 и абз. 2 ст. 24 Закона РФ "О средствах массовой информации". Таким образом, реклама в сети Интернет возможна с 22 до 7 часов местного времени. Исчисление времени в каждом часовом поясе должно быть местным.
Также представляется возможным заключить, что реклама в сети Интернет возможна на специализированных сайтах того или иного игорного заведения.
Согласно разрешенному ч. 2 ст. 27 перечню разрешенных мест размещения рекламы основанных на риске игр представляется возможным заключить, что наружная реклама игорных заведений законодательно запрещена, равно как и их реклама на транспортных средствах (ст. 20).
Ограничения, предусмотренные п. 8 ч. 1 и ч. 2 ст. 27 не распространяются на рекламу лотерей, в том числе стимулирующих лотерей.
Об отличии рекламной информации от вывесок и указателей см. комментарий к п. 5 ч. 2 ст. 2 Закона.
Статья 28. Реклама финансовых услуг
Комментарий к статье 28
Статья 3 Федерального закона от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" (в действующ. ред.) <*> определяет финансовую услугу как деятельность, связанную с привлечением и использованием денежных средств юридических и физических лиц.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1999. N 26. Ст. 3174.
К финансовым услугам указанный Закон также относит осуществление банковских операций и сделок, предоставление страховых услуг и услуг на рынке ценных бумаг, заключение договоров финансовой аренды (лизинга) и договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами, а также иные услуги финансового характера. К услугам финансового характера также следует отнести и оказание инвестиционных услуг. В силу норм Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (в действующ. ред.) <*> к инвестициям относятся денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и/или иной деятельности в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096.
Учитывая то, что банковские, страховые услуги, заключение договоров по доверительному управлению денежными средствами или ценными бумагами и иные финансовые услуги являются составной частью финансовых услуг и к ним применяются нормы Закона N 117-ФЗ, законодатель в рассматриваемой статье, объединив, также отнес их к финансовым услугам и предусмотрел особенности и требования, предъявляемые к их рекламе. К "иным услугам" следует отнести любые другие услуги, связанные с привлечением денежных средств юридических и физических лиц и пользованием ими.
Взаимоотношения банка с клиентами регламентируются нормами ГК РФ (гл. 44 "Банковский вклад", гл. 42 "Заем и кредит"), Федеральных законов от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (в действующ. ред.) <1>, от 23 декабря 2003 г. N 177-ФЗ "О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации" (в действующ. ред.) <2> и др. Отношения, возникающие из инвестиционной деятельности, регулируются ГК РФ и Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" и др. Отношения, возникающие из договора страхования, регулируются ГК РФ (гл. 48 "Страхование"), Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (в действующ. ред.) <3> и др.; договоры доверительного управления имуществом - ГК РФ (гл. 53 "Доверительное управление имуществом" <4>) и др.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
<2> СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. I). Ст. 5029.
<3> См.: Российская газета. N 6. 1993.
<4> Объектом доверительного управления могут быть, в частности, ценные бумаги, права, удостоверенные бездокументарными ценными бумагами. Не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления деньги, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 1013 ГК РФ). В данном случае идет речь о Федеральном законе "О рынке ценных бумаг" (ст. 5), который разрешает передавать в доверительное управление денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги, а также денежные средства и ценные бумаги, получаемые в процессе управления ценными бумагами (см. также Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утвержденное Постановлением ФЦКБ России от 17 октября 1997 г. N 37).
Одним из непременных общих требований рекламы банковских, страховых и иных финансовых услуг является обязательное указание и содержание наименования или имени лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилия, имя, отчество). Данное положение корреспондирует ч. 1 ст. 9 Закона РФ "О защите прав потребителей", обязывающее исполнителя/продавца/изготовителя довести до сведения потребителя в том числе фирменное наименование (наименование), место его нахождения (адрес).
Для рекламы финансовых услуг (банковских, страховых и иных финансовых услуг) ч. 2 ст. 28 предусмотрена общая запретительная норма. Так, реклама соответствующих услуг не должна содержать:
тексты о гарантиях или обещаниях в будущем эффективности деятельности (доходности вложений), даже если они основаны на реальных показателях в прошлом, если такая эффективность (доходность) не может быть определена на момент заключения соответствующего договора;
умалчивание об иных условиях оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий.
Предусмотренное ч. 3 ст. 28 требование об обязательном указании в рекламе услуг, связанных с предоставлением/пользованием/погашением кредита, всех условий договора, определяющих фактическую его стоимость для заемщика и влияющих на нее, в случае, если реклама содержит хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, является императивным.
Данное целесообразное требование защищает права заемщика. Так, например, процентная ставка напрямую зависит от суммы вклада, срока вклада и т.п. Соответственно, эти условия также должны быть указаны в рекламе. Кроме того, информация о досрочном погашении кредита также является обязательной.
К рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами (в том числе ценными бумагами, инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов, паевыми инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, средствами пенсионных накоплений, ипотечным покрытием, накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих), законодатель предъявляет определенные требования (ч. 4 ст. 28). Указанная реклама должна содержать:
источник информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральным законом;
сведения о месте или об адресе (номер телефона), где до заключения соответствующего договора заинтересованные лица могут ознакомиться с условиями управления активами, получить сведения о лице, осуществляющем управление активами, и иную информацию, которая должна быть предоставлена в соответствии с федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Запрещено в рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами (ч. 5 ст. 28), предусматривать:
документально не подтвержденную информацию, если она непосредственно относится к управлению активами;
информацию о результатах управления активами, в том числе об их изменении или о сравнении в прошлом и (или) в текущий момент, не основанную на расчетах доходности, определяемых в соответствии с нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области финансовых рынков, а в случаях, установленных федеральным законом, - определяемых в соответствии с нормативными правовыми актами Центрального банка Российской Федерации;
информацию о гарантиях надежности возможных инвестиций и стабильности размеров возможных доходов или издержек, связанных с указанными инвестициями;
информацию о возможных выгодах, связанных с методами управления активами и (или) осуществлением иной деятельности;
заявления о возможности достижения в будущем результатов управления активами, аналогичных достигнутым результатам.
Реклама, связанная с привлечением денежных средств физических лиц для строительства жилья, в целом запрещена (ч. 6 ст. 28).
Исключение составляют:
реклама, связанная с привлечением денежных средств на основании договора участия в долевом строительстве;
реклама жилищных и жилищно-строительных кооперативов;
реклама, связанная с привлечением и использованием жилищными накопительными кооперативами денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений.
Части 7 - 9 ст. 28 определяют общие требования рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства. В целом указанные требования соответствуют и корреспондируют ст. 22 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <*>, сферой действия которого являются отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 40.
Право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве (ч. 2 ст. 3, ст. 4). Кроме того, для получения статуса застройщика последний должен иметь в собственности или на праве аренды земельный участок.
Часть 7 ст. 28 устанавливает требования к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, предусматривающие обязательное наличие сведений о месте и способах получения проектной декларации, предусмотренной нормами Закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (ч. 2 ст. 22 данного Закона).
Согласно ст. 19 указанного Закона проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства.
Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) не позднее чем за 14 дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в уполномоченный орган, осуществляющий государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.
При производстве, размещении и распространении рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, не допускается:
приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемой деятельности;
рекламировать многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство этих многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, опубликования в средствах массовой информации и (или) размещения в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет) проектной декларации, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства.
Запрещается распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, на срок приостановления деятельности застройщика, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с Законом "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".
Соблюдение указанных требований направлено на защиту прав и интересов инвесторов - участников долевого строительства.
Требования к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, также распространяются и на рекламу, связанную с уступкой прав требований по договору участия в долевом строительстве (ч. 10 ст. 28).
Особенности рекламы, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений, предусмотрены ч. 11, 12 ст. 28.
Деятельность жилищных накопительных кооперативов по привлечению и использованию денежных средств граждан - своих членов на приобретение или строительство жилых помещений на территории РФ регулируется Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 41.
Жилищный накопительный кооператив - потребительский кооператив, созданный как добровольное объединение граждан на основе членства в целях удовлетворения потребностей членов кооператива в жилых помещениях путем объединения членами кооператива паевых взносов.
Требования к рекламе, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений, предусмотренные ч. 11 ст. 28, корреспондируют положениям ст. 22 Закона от 30 декабря 2004 г. N 215-ФЗ "О жилищных накопительных кооперативах", определяющей особенности данной рекламы.
Распространение рекламы, связанной с деятельностью кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений, во всех случаях должно сопровождаться:
предоставлением информации о порядке покрытия членами кооператива понесенных кооперативом убытков;
сведений о включении кооператива в реестр жилищных накопительных кооперативов;
указанием адреса специального сайта в сети Интернет, используемого кооперативом для размещения информации.
При производстве, размещении и распространении рекламы, связанной с деятельностью кооператива по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений, не допускается:
приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемой деятельности;
гарантировать сроки приобретения или строительства кооперативом жилых помещений.
Статья 29. Реклама ценных бумаг
Комментарий к статье 29
Настоящая статья определяет особенности рекламы ценных бумаг. В соответствии со ст. 142 ГК РФ ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.
К ценным бумагам относятся: государственная облигация, облигация, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковская сберегательная книжка на предъявителя, коносамент, акция, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг (ст. 143 ГК РФ).
Отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг регулируются нормами Федерального закона "О рынке ценных бумаг" (в действующ. ред.); обращение и эмиссия ипотечных ценных бумаг, за исключением закладных, а также при исполнении обязательств по указанным ипотечным ценным бумагам регламентируется нормами Федерального закона от 11 ноября 2003 г. N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (в действующ. ред.) <*>; обращение и эмиссия государственных и муниципальных ценных бумаг определено нормами Федерального закона от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" (в действующ. ред.) <**>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2003. N 46 (ч. 2). Ст. 4448.
<**> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3814.
Глава 9 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" определяет условия и требования к содержанию и размещению рекламы на рынке ценных бумаг, предъявляемые к рекламодателям. Статья 29 Закона "О рекламе", предусматривая особенности рекламы ценных бумаг, в этой части в целом дублирует нормы Закона "О рынке ценных бумаг".
Кроме того, Закон "О рекламе" следует применять во взаимосвязи с положениями ст. 4 Федерального закона от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (в действующ. ред.) <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163.
Законодатель запрещает осуществлять рекламу имущественных прав, не удостоверенных ценными бумагами, под видом рекламы ценных бумаг (ч. 2 ст. 29). За нарушение данного требования наступает административная ответственность в соответствии со ст. 15.24 КоАП РФ.
Целью распространения рекламной информации на рынке ценных бумаг является формирование и поддержание интереса к ценным бумагам, к деятельности профессионального участника ценных бумаг и т.п.
Для того чтобы определить, относится ли соответствующая информация к рекламе и является ли она добросовестной, следует руководствоваться нормами Закона "О рекламе" (ст. 1, 5, 11, 29; п. 15, 16 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").
Не является рекламой на рынке ценных бумаг общедоступная информация о ценных бумагах и эмитентах <*>, а также информация, предоставляемая уполномоченным органам в связи с выполнением ими функций по регулированию рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом информация о выпуске эмитентом ценных бумаг и начисленных и/или выплаченных дивидендах является рекламой (ст. 35 Закона "О рынке ценных бумаг").
--------------------------------
<*> Раскрытой информацией на рынке ценных бумаг признается информация, в отношении которой проведены действия по ее раскрытию. Общедоступной информацией на рынке ценных бумаг признается информация, не требующая привилегий для доступа к ней или подлежащая раскрытию в соответствии с настоящим Федеральным законом (ст. 35 Закона "О рынке ценных бумаг").
В соответствии со ст. 4 Закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" запрещается рекламировать и (или) предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены законодательством РФ о ценных бумагах для эмитентов, публично размещающих ценные бумаги.
Согласно ч. 3, 4 ст. 29 Закона "О рекламе" реклама ценных бумаг должна содержать сведения о лицах, обязавшихся по рекламируемым ценным бумагам. Реклама эмиссионных ценных бумаг должна содержать: наименование эмитента; источник информации, подлежащей раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. Данные положения корреспондируют ст. 34 Закона "О рынке ценных бумаг", определяющей требования, которым должна соответствовать надлежащая реклама на рынке ценных бумаг. В рекламе должно содержаться наименование (имя) рекламодателя, а в случае, если рекламодатель является профессиональным участником рынка ценных бумаг, то также сведения о видах осуществляемой им на рынке ценных бумаг деятельности.
Часть 6 ст. 29 не допускает рекламу эмиссионных ценных бумаг до осуществления регистрации их проспекта, за исключением случая, если в соответствии с федеральным законом для публичного размещения или публичного обращения эмиссионных ценных бумаг осуществление регистрации их проспекта не требуется. Конкретизация данной нормы отражена в ст. 36 Закона "О рынке ценных бумаг", запрещающей рекламу эмиссионных ценных бумаг до даты государственной регистрации их выпусков (дополнительных выпусков) в соответствии с законодательством Российской Федерации. Статья 5 Закона "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" также устанавливает запрет на рынке ценных бумаг публичного размещения, рекламы и предложения в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, выпуск которых не прошел государственную регистрацию (за исключением ценных бумаг, размещение которых в случаях, предусмотренных федеральными законами, осуществляется без государственной регистрации их выпуска); ценных бумаг, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством РФ.
Договоры на рекламу незарегистрированных выпусков эмиссионных ценных бумаг являются недействительными. Органы, осуществившие государственную регистрацию выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг, имеют право на предъявление иска по возникшим из-за недействительности договоров последствиям.
Статьей 34 Закона "О рынке ценных бумаг" предусмотрены условия, при которых реклама на рынке ценных бумаг признается недобросовестной. Это: указание в рекламе недостоверной информации о своей деятельности и о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке или продаже либо другим сделкам с ними, и условиях этих сделок, и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг;
указание в рекламе предполагаемого размера доходов по ценным бумагам и прогнозов роста их курсовой стоимости;
использование рекламы в целях недобросовестной конкуренции путем указания на действительные либо мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.
Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.
Реклама ценных бумаг не должна содержать:
обещание выплаты дивидендов по акциям, а также дохода по иным ценным бумагам, за исключением дохода, обязанность выплаты которого предусмотрена решением о выпуске или дополнительном выпуске эмиссионных ценных бумаг, правилами доверительного управления паевыми инвестиционными фондами или правилами доверительного управления ипотечным покрытием либо зафиксирована в ценных бумагах;
прогнозы роста курсовой стоимости ценных бумаг.
Признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся является основанием для прекращения договора на рекламу этих ценных бумаг. Договор на рекламу эмиссионных ценных бумаг, выпуск которых признан несостоявшимся, прекращается с момента уведомления рекламораспространителя регистрирующим органом, признавшим выпуск эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся.
Рекламораспространитель имеет право требовать от рекламодателя возмещения убытков, причиненных в результате прекращения договора на рекламу.
Ответственность за ущерб, причиненный недобросовестной рекламой, несет рекламодатель в соответствии с законодательством Российской Федерации.
На рекламу сберегательных сертификатов, инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов и ипотечных сертификатов участия распространяются также требования о рекламе финансовых услуг ст. 28 Закона "О рекламе".
Статья 30. Реклама услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением
Комментарий к статье 30
Институт ренты регламентируется гл. 33 "Рента и пожизненное содержание с иждивением" ГК РФ.
Целью ренты является предоставление в собственность имущества в обмен на периодически выплачиваемую денежную сумму, предназначенную для обеспечения содержания либо предоставления средств на его содержание в иной форме (ст. 583 ГК РФ). Указанная передача имущества в собственность оформляется договором ренты, который подлежит нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит также государственной регистрации (ст. 584 ГК РФ).
По договору ренты также допускается установление обязанности выплачивать ренту бессрочно (постоянная рента) или на срок жизни получателя ренты (пожизненная рента). Пожизненная рента может быть установлена на условиях пожизненного содержания гражданина с иждивением.
Статья 30 Закона "О рекламе" предусматривает обязательные требования к рекламе услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением. Нормы прежнего Закона "О рекламе" не предусматривали особенностей рекламы услуг по заключению договоров ренты.
Указанные законодателем требования и ограничения появились не случайно. Огромный вал объявлений рекламного содержания о псевдогарантированном в старости материальном содержании и уходе за пожилыми людьми накрыл периодические печатные издания и телепрограммы. С целью защиты от недобросовестных предпринимателей законодатель ввел соответствующие ограничения.
Содержание рекламы услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением, не должно предусматривать:
выражение благодарности физическими лицами, заключившими такие договоры;
утверждение о том, что заключение таких договоров имеет преимущества перед завещанием жилого помещения или иного имущества;
осуждение членов семьи и близких родственников потенциального потребителя таких услуг, якобы не заботящихся о нем;
упоминание о подарках для физических лиц, принявших решение о заключении договоров ренты с рекламодателем или другим лицом.
Если рекламодатель при заключении договоров ренты или договора пожизненного содержания с иждивением является посредником, то в рекламе услуг по заключению таких договоров в обязательном порядке должно быть указано, что плательщиком ренты по таким договорам является другое лицо.
Глава 4. САМОРЕГУЛИРОВАНИЕ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ
Статья 31. Саморегулируемые организации в сфере рекламы
Комментарий к статье 31
На сегодняшний день деятельность саморегулируемых организаций (СРО) определена Гражданским кодексом РФ; Федеральными законами от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" <1>; "О рынке ценных бумаг"; от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <2>; от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" <3>; от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" <4>; от 7 мая 1998 г. N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах" <5>; от 7 августа 2001 г. N 119-ФЗ "Об аудиторской деятельности" <6>.
--------------------------------
<1> СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
<2> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
<3> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.
<4> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813.
<5> СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071.
<6> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3422.
Таким образом, создание СРО прослеживается в самых различных областях предпринимательской и профессиональной деятельности.
До сих пор не принят законопроект "О саморегулируемых организациях", призванный реализовать единую государственную экономическую политику по защите интересов субъектов предпринимательской деятельности, усилению их ответственности перед потребителями производимых товаров/работ/услуг и установить общие нормы регулирования процедур создания и функционирования СРО.
СРО представляет собой комплексное, системное явление взаимоотношений субъектов предпринимательской деятельности друг с другом и с государством.
Действующий Закон "О рекламе", равно как и прежний Закон "О рекламе" N 108-ФЗ, определяет порядок саморегулирования в сфере рекламы.
Понятие саморегулируемой организации в сфере рекламы раскрывается как добровольное объединение рекламного сообщества (рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц), созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.
В сфере рекламы существует несколько крупных саморегулируемых организаций:
Рекламный Совет России (РСР) (до 1999 г. - Общественный Совет по рекламе), созданный в 1995 г. РСР объединяет большинство крупных российских рекламных компаний, обществ потребителей, региональные организации саморегулирования рекламы и является основным органом саморегулирования рекламной деятельности в России.
В 1998 г. Общественный Совет по рекламе был принят в Европейский Альянс по стандартам в рекламе в качестве наблюдательного члена;
Ассоциация рекламодателей, учрежденная в 1997 г.
Основная цель Ассоциации - создание и утверждение в России системы надежных гарантий свободы рекламы;
Международная рекламная ассоциация (IAA), созданная в 1938 г. как Экспортная рекламная ассоциация. Она объединяет рекламодателей, рекламные агентства и средства массовой информации. В России Ассоциация начала свою деятельность в 1994 г.;
другие саморегулируемые организации.
Статья 32. Права саморегулируемой организации в сфере рекламы
Комментарий к статье 32
Рассматриваемая статья наделяет СРО определенным пакетом прав. СРО наделяются правами, в том числе по представлению интересов своих членов в их отношениях с органами государственной власти, обжалованию незаконных действий, нормативных правовых актов органов государственной власти и местного самоуправления, предъявлению исков о защите интересов своих членов, а также неограниченного круга потребителей рекламы, разработке, установлению и опубликованию обязательных для выполнения всеми членами СРО правил профессиональной деятельности в сфере рекламы и др.
Например, на положения принятого РСР в 2000 г. Рекламного кодекса, представляющего собой новую редакцию Свода обычаев и правил делового оборота рекламы на территории РФ (1997 г.), в основе которого заложены рекомендации и описание прецедентов конкретных взаимоотношений рекламодателей, рекламных агентств, средств массовой информации и потребителей в качестве аналога системы прецедентного права, опираются все субъекты рекламной деятельности при установлении случаев ненадлежащей рекламы.
Немаловажным является наделение СРО правом участия в рассмотрении ФАС России, возбужденных по признакам нарушения членами саморегулируемой организации законодательства Российской Федерации о рекламе.
Участие СРО в содействии разрешению споров и конфликтов в сфере рекламы, равно как и их предупреждение, говорит о гармоничном взаимодействии интересов рекламного сообщества, потребителей рекламы и государства.
Глава 5. ГОСУДАРСТВЕННЫЙ КОНТРОЛЬ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ
И ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ
Статья 33. Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы
Комментарий к статье 33
В настоящий момент согласно нормам "Положения о Федеральной антимонопольной службе", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 <*> и принятого на основании Указа Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 (в ред. от 11 мая 2006 г.) "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти" <**>, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3259.
<**> СЗ РФ. 2004. N 21. Ст. 2023.
До проведения в стране административной реформы федеральным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим управление, в частности, в области предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции, обеспечения контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о защите прав потребителей и о рекламе, являлось Министерство Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства <*> и его территориальные органы.
--------------------------------
<*> См. Постановление Правительства РФ от 12 июля 1999 г. N 793 "Об утверждении Положения о Министерстве РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства" // СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3756. Фактически утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе".
С марта 2004 г. в России произошло существенное изменение системы и структуры федеральных органов исполнительной власти в связи с вступлением в силу Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" <*>. Некоторые федеральные органы исполнительной власти были ликвидированы, преобразованы, а их функции были переданы другим федеральным органам исполнительной власти, некоторые были преобразованы и переименованы.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.
Целью функциональной реструктуризации федеральных органов исполнительной власти предполагалось создание более эффективной и четкой системы государственного управления. Так, пунктом 12 Указа Президента РФ N 314 МАП России было упразднено, а п. 13 была образована Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) с передачей ей функций по контролю и надзору упраздняемого Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства, за исключением функций в сфере защиты прав потребителей и поддержки малого бизнеса и преобразуемой Федеральной энергетической комиссии Российской Федерации.
На основании ч. 1 ст. 78 Конституции Российской Федерации и Приказа Федеральной антимонопольной службы РФ от 13 октября 2004 г. N 135 "Об утверждении Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы" (в действующ. ред.) <*> ФАС России созданы территориальные органы, осуществляющие свою деятельность на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации во взаимодействии с территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.
--------------------------------
<*> БНА ФОИВ. 2004. N 49.
Полномочия территориальных органов ФАС России регламентированы разделом 2 Положения.
В соответствии с нормами Положения о ФАС России:
осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа) (подп. 5.3.1.1 п. 5.3);
выдает предписания, обязательные для исполнения коммерческими и некоммерческими организациями (их руководителями), федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными наделенными функциями или правами указанных органов власти органами или организациями (их должностными лицами), физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством и законодательством о рекламе (подп. 5.3.2.3);
вправе издавать индивидуальные правовые акты по отнесенным к компетенции Службы вопросам, в том числе приказы, определения, постановления, в случаях, предусмотренных законодательством о конкуренции на товарных рынках, о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, о естественных монополиях и о рекламе (подп. 6.8).
Конкретизация полномочий ФАС России нашла отражение в ст. 33 Закона "О рекламе". К ним относятся:
предупреждение, выявление и пресечение нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;
возбуждение и рассмотрение дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбуждаемых по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, определены в Постановлении Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508.
Дела по признакам нарушения законодательства о рекламе рассматриваются ФАС и его территориальными управлениями по заявлениям юридических и физических лиц, чьи права и законные интересы нарушены в связи с этим, а также по собственной инициативе.
ФАС России возбуждает дела по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе либо по собственной инициативе, либо по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц (ч. 2 ст. 36 Закона "О рекламе").
Дело по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе рассматривается соответствующим территориальным управлением по местонахождению (месту регистрации) рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, совершившего нарушение, за исключением случаев, когда дело принимает к рассмотрению ФАС.
В случае нарушения действующего законодательства о рекламе ФАС России вправе:
предъявлять в суд или арбитражный суд иски о запрете распространения рекламы, осуществляемого с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе; иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) в случае, предусмотренном ч. 3 ст. 38 Закона "О рекламе" (отношения, связанные с опровержением рекламы, содержащей сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица, регулируются ст. 151 и 152 ГК РФ);
обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании не действующими полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления (ст. 29 АПК РФ; гл. 23 АПК РФ);
обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительными полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе ненормативных актов федеральных органов исполнительной власти, ненормативных актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ненормативных актов органов местного самоуправления (ст. 29 АПК РФ; гл. 24 АПК РФ);
применять меры ответственности в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях;
обращаться в арбитражный суд с заявлениями о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции в случае, предусмотренном п. 1 ч. 20 ст. 19 Закона "О рекламе".
Статья 34. Представление информации в антимонопольный орган
Комментарий к статье 34
В целях осуществления ФАС России государственного контроля за соблюдением законодательства РФ о рекламе Закон "О рекламе" обязывает федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления и их должностных лиц, а также индивидуальных предпринимателей, юридических лиц и их руководителей предоставлять в ФАС информацию, необходимую для осуществления его полномочий.
Данное положение корреспондирует нормам ст. 13 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и ст. 25 Закона "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", согласно которым сотрудники ФАС в целях выполнения возложенных на них функций имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, а также в хозяйствующие субъекты для получения в установленном порядке документов и информации, необходимых антимонопольному органу для выполнения возложенных на него функций.
Органы внутренних дел обязаны в пределах своих полномочий оказывать помощь сотрудникам антимонопольного органа для выполнения ими служебных обязанностей.
Следует учесть, что использование милицией своих прав возможно только в целях выполнения обязанностей, возложенных на них Законом РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026-1 "О милиции" <*> (см. последний абзац ст. 11).
--------------------------------
<*> См.: Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503.
Возложенная на органы исполнительной власти, органы местного самоуправления, предпринимателей обязанность по представлению документов ФАС также предусмотрена ст. 14 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и ст. 26 "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг".
Обязанность предоставлять соответствующую информацию по требованию, в том числе федеральных органов исполнительной власти (их территориальных органов), осуществляющих функции по государственному контролю и надзору в области защиты прав потребителей, возложена на предпринимателей <*> ст. 41 Закона РФ "О защите прав потребителей".
--------------------------------
<*> Изготовитель, исполнитель, продавец, уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер.
Например, согласно ч. 10 ст. 19 Закона "О рекламе" установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. Установление рекламной конструкции допускается только при наличии разрешения на ее установку, выдаваемого на основании заявления собственника или иного законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которого предполагается осуществить установку рекламной конструкции (ч. 9 ст. 19).
С целью предупреждения потенциального правонарушения ФАС может сделать запрос в соответствующий орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа о том, на каких основаниях установлена та или иная рекламная конструкция.
Впоследствии в случае неоднократного или грубого нарушения рекламораспространителем законодательства о рекламе ФАС вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным разрешения на установку рекламной конструкции (п. 1 ч. 20 ст. 19; п. 8 ч. 2 ст. 33).
Согласно ч. 1 ст. 5 Закона реклама должна быть достоверной, соответственно, ФАС имеет право потребовать от рекламодателя соответствующую документацию, подтверждающую достоверность сведений, указанных в рекламе.
В ходе подготовки, рассмотрения дел по признакам нарушения законодательства о рекламе, а также исполнения принятых ФАС решений и предписаний Служба вправе:
запрашивать от рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей необходимые материалы и документы для ознакомления, снятия копий и приобщения их к материалам дела;
запрашивать письменные объяснения от рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей, а также их должностных лиц по существу дела;
привлекать к участию в деле заинтересованных лиц;
привлекать к участию в рассмотрении дела экспертов и специалистов.
Статья 12 устанавливает срок хранения рекламных материалов, договоры на производство, размещение и распространение рекламы - в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров, кроме документов, в отношении которых законодательством Российской Федерации установлено иное. Таким образом, ФАС в течение данного временного периода вправе затребовать соответствующие документы.
В силу ст. 6 Федерального закона от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <*> по мотивированному требованию органа государственной власти, иного государственного органа обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, обязан представить им на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.
Мотивированное требование должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать указание цели и правового основания затребования информации, составляющей коммерческую тайну, и срок предоставления этой информации, если иное не установлено федеральными законами.
В случае отказа обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления данные органы вправе затребовать эту информацию в судебном порядке.
Сведения, составляющие коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну и полученные антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежат разглашению, за исключением предусмотренных Федеральным законом случаев (ч. 1 ст. 35 Закона "О рекламе").
Административная ответственность предусмотрена за:
нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ст. 14.3 КоАП РФ <*>);
--------------------------------

<*> Следует учесть, что согласно п. 8 ч. 1 ст. 40 Закона "О рекламе" статья 14.3 КоАП РФ признана утратившей силу. Изменения связаны со значительным повышением размеров административных штрафов.
невыполнение в срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль) в соответствующей сфере (ч. 2 ст. 19.5 КоАП РФ);
непредставление ходатайств, уведомлений (заявлений), информации в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган или органы регулирования естественных монополий (ст. 19.8 КоАП РФ).
Статья 35. Обязанности антимонопольного органа по соблюдению коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны
Комментарий к статье 35
Понятие государственной тайны определено в ст. 2 Закона РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" и определяется как защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Основным критерием отнесения информации к государственной тайне является именно то, что ее распространение может нанести ущерб безопасности и обороноспособности Российской Федерации.
Статья 5 Закона содержит исчерпывающий перечень сведений, составляющих государственную тайну в Российской Федерации, расширительному толкованию не подлежит. Согласно Закону о государственной тайне (ч. 2 ст. 4) Президентом РФ издан Указ от 11 февраля 2006 г. N 90 "О Перечне сведений, отнесенных к государственной тайне", определивший Перечень из 113 групп сведений, отнесенных к государственной тайне. Данным Указом также определены наименования федеральных органов исполнительной власти и других организаций, наделенных полномочиями по распоряжению этими сведениями. Указом N 90 существенно конкретизирован Перечень групп сведений, составляющих государственную тайну, утвержденный ранее Указом Президента РФ от 30 ноября 1995 г. N 1203.
Наряду с Перечнем сведений, составляющих государственную тайну в Российской Федерации, в Законе также предусмотрен перечень сведений, которые не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию, в том числе сведения о:
чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;
состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;
привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;
фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;
размерах золотого запаса и государственных валютных резервах РФ;
о состоянии здоровья высших должностных лиц России;
фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.
Согласно изложенному, сведения, составляющие государственную тайну, представляют собой информацию, находящуюся в ограниченном обороте, и государство, являясь правообладателем, принимает меры к ее охране и защите, т.е. ее свободное распространение может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Понятие "тайна" предполагает, что соответствующая информация не является общеизвестной, она - секретная, а "носитель тайны" принимает соответствующие меры для ее охраны.
Статьей 10 Федерального закона от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" также установлен запрет на отнесение к информации с ограниченным доступом:
1) законодательных и других нормативных актов, устанавливающих правовой статус органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций, общественных объединений, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации;
2) документов, содержащих информацию о чрезвычайных ситуациях, экологическую, метеорологическую, демографическую, санитарно-эпидемиологическую и другую информацию, необходимую для обеспечения безопасного функционирования населенных пунктов, производственных объектов, безопасности граждан и населения в целом; документы, содержащие информацию о деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, об использовании бюджетных средств и других государственных и местных ресурсов, о состоянии экономики и потребностях населения, за исключением сведений, отнесенных к государственной тайне;
3) документов, накапливаемых в открытых фондах библиотек и архивов, информационных системах органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, организаций, представляющих общественный интерес или необходимых для реализации прав, свобод и обязанностей граждан.
В свою очередь ст. 10 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" проводит водораздел между конфиденциальной информацией и информацией, содержащей сведения государственной тайны. Согласно ст. 2 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" под конфиденциальной информацией понимается документированная информация, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Перечень сведений конфиденциального характера, утвержденный Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. N 188 (в ред. от 23 сентября 2005 г. N 1111) <*>, к сведениям конфиденциального характера относит:
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 10. Ст. 1127.
1) сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), за исключением сведений, подлежащих распространению в средствах массовой информации в установленных федеральными законами случаях;
2) сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства, а также сведения о защищаемых лицах и мерах государственной защиты, осуществляемой в соответствии с Федеральным законом от 20 августа 2004 г. N 119-ФЗ "О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства" <*> и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации;
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2004. N 34. Ст. 3534.
3) служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (служебная тайна);
4) сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией Российской Федерации и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений и т.д.).
5) сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и федеральными законами (коммерческая тайна) <*>;
--------------------------------
<*> Федеральный закон "О коммерческой тайне" (ч. 3 ст. 1) выводит из-под сферы действия Закона сведения, составляющие государственную тайну, в отношении которых применяются положения законодательства РФ о государственной тайне // СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.
6) сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них.
Отличительными признаками государственной тайны от конфиденциальной информации являются степень вреда, который может принести ее разглашение, основания и порядок отнесения сведений к государственной тайне, особый порядок доступа к сведениям, составляющим государственную тайну (ст. 5, 6, 8, 12, 21 Закона о государственной тайне).
Информация, составляющая коммерческую, служебную тайну, регулируется ст. 139 ГК РФ при условии ее сохранения как таковой, т.е. в случае, когда: 1) информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; 2) к ней нет свободного доступа на законном основании; 3) обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.
Несмотря на то, что служебная и коммерческая тайна обладают тремя одинаковыми признаками, по своей природе они не тождественны. Служебную тайну составляют служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами (п. 3 Перечня сведений конфиденциального характера). Коммерческую тайну составляет информация, связанная именно с коммерческой деятельностью.
Сведения, которые не могут составлять служебную или коммерческую тайну, определяются законом (см., в частности, ст. 5 Закона "О коммерческой тайне") и иными правовыми актами. Государственную тайну Перечень сведений конфиденциального характера в себя не включает.
Таким образом, следует заключить, что конфиденциальная информация и информация, содержащая государственную тайну, имеют разные правовые режимы. Государственная тайна регулируется специальными законами (Закон о государственной тайне, Закон о безопасности, Закон об информации, информатизации и защите информации и т.д.)
Понятие коммерческой тайны определено в Законе "О коммерческой тайне" (в действующ. ред.) - конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду; информация, составляющая коммерческую тайну, - научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны.
Например, согласно ст. 10 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" <*> содержание регистров бухгалтерского учета и внутренней бухгалтерской отчетности является коммерческой тайной. Лица, получившие такую информацию, обязаны хранить коммерческую тайну. В силу ч. 1 ст. 102 НК РФ налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением сведений, поименованных в ч. 1 ст. 102 НК РФ. Согласно ч. 2 ст. 102 НК РФ налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369.
Разглашение сотрудниками ФАС сведений, составляющих коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 13.14 КоАП РФ), уголовным законодательством Российской Федерации (ч. 2 ст. 183, ст. 283 УК РФ) и гражданским законодательством (п. 2 ст. 139 ГК РФ).
Убытки, причиненные таким разглашением, подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством (ст. 15 ГК РФ). Под убытками гражданское законодательство понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрату или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Лица, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) (ст. 15 ГК РФ; ч. 2 ст. 38 Закона "О рекламе").
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, то лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы.
Статья 36. Решения и предписания антимонопольного органа по результатам рассмотрения дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе
Комментарий к статье 36
Согласно ст. 23.48 КоАП РФ и ч. 1 ст. 33 Закона "О рекламе" на ФАС России возложены полномочия как по предупреждению, выявлению и пресечению нарушений законодательства о рекламе, так и по возбуждению и рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Рассматривают соответствующие дела руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители или руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители. В случаях, установленных КоАП РФ, после выявления административного правонарушения может проводиться административное расследование (ст. 28.7 КоАП РФ).
Как уже было указано, ФАС России возбуждает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе либо по собственной инициативе, либо по представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц (ст. 28.1 КоАП РФ). Таким образом, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении может быть как непосредственное обнаружение фактов распространения ненадлежащей рекламы ФАС, так и заявления органов государственной власти, органов местного самоуправления, юридических и физических лиц (третьих лиц).
ФАС может отказать в возбуждении дела об административном правонарушении в соответствии со ст. 24.5 КоАП РФ. Если Служба отказывает в возбуждении дела по заявлению третьих лиц, то ею должно быть вынесено мотивированное определение, в котором аргументируются причины отказа. Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утверждены Постановлением Правительства РФ от 17 августа 2006 г. N 508.
При наличии признаков нарушения законодательства РФ о рекламе ФАС принимает решение о возбуждении дела, в котором должны быть указаны:
а) наименование антимонопольного органа, принявшего решение;
б) факты и обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков нарушения законодательства РФ о рекламе;
в) нормы законодательства РФ о рекламе, которые подлежат применению;
г) имеющиеся сведения о лицах, участвующих в деле (наименование и место нахождения юридического лица, органа исполнительной власти, органа местного самоуправления; фамилия, имя, отчество, место жительства физического лица);
д) перечень документов и сведений, которые обязаны представить лица, участвующие в деле, к определенному сроку;
е) дата, время и место рассмотрения дела.
Дело рассматривается антимонопольным органом в присутствии лиц, участвующих в деле. Установленный срок рассмотрения дела - в течение 1 месяца со дня его возбуждения; в исключительных случаях срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.
При рассмотрении дела антимонопольный орган знакомится с письменными и вещественными доказательствами по делу, заслушивает объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, а также оглашает представленные в письменной форме объяснения и заключения.
В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган вправе запрашивать в соответствии с законодательством РФ необходимые документы для ознакомления, получать объяснения сторон по фактам дела, послужившего поводом для его рассмотрения, и привлекать к участию в деле иных лиц.
В качестве экспертов могут быть привлечены сотрудники органов и (или) организаций, обладающие специальными знаниями по вопросам, касающимся рассматриваемого дела.
Антимонопольный орган обязан принимать все предусмотренные законодательством РФ и Правилами меры для всестороннего, полного и объективного выяснения всех обстоятельств дела.
По результатам рассмотрения таких дел ФАС принимает решение о признании рекламы ненадлежащей (п. 4 ст. 3 Закона "О рекламе") и выдает предписание о прекращении соответствующих нарушений в срок, указанный в предписании. Предписание о прекращении нарушения считается неисполненным, если по истечении срока исполнения такого предписания продолжается распространение ненадлежащей рекламы.
Под "неисполнением" следует понимать уклонение от исполнения, либо частичное исполнение, либо несвоевременное исполнение предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, либо непредоставление в срок достаточных доказательств того, что предписание исполнено.
Невыполнение в установленный срок законного предписания, решения ФАС (его территориального органа) образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренный п. 2 ст. 19.5 КоАП РФ.
ФАС также вправе выдавать предписания органам исполнительной власти, органам местного самоуправления в случае, если они принимают акты, не соответствующие законодательству о рекламе. Предписания предусматривают либо отмену, либо изменение противоречащего законодательству о рекламе соответствующего акта. В указанном предписании должны быть указаны изменения, которые следует внести в такой акт для приведения его в соответствие с законодательством Российской Федерации о рекламе, а также срок, в течение которого должно произойти изменение или прекращение нарушения. Такой срок не может составлять менее чем месяц со дня получения предписания соответствующим органом исполнительной власти или органом местного самоуправления.
Аналогичные предписания ФАС выдает в соответствии с Законами о конкуренции на товарных рынках и о защите конкуренции на финансовых рынках.
Статья 37. Оспаривание решений и предписаний антимонопольного органа
Комментарий к статье 37
Действия любого органа государственной власти, равно как и действия ФАС, могут быть оспорены в суде или арбитражном суде. Решение, предписание ФАС также могут быть оспорены в суде или арбитражном суде в течение трех месяцев со дня вынесения решения, выдачи предписания.
Правом на обжалование решения (предписания) обладают рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, орган исполнительной власти, орган местного самоуправления, являющийся стороной по делу, в отношении которого вынесено указанное решение (предписание).
Обжалование осуществляется в форме обращения указанных лиц в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, решения о полном или частичном приостановлении рекламы, а также об отмене или изменении постановления о наложении штрафа.
При этом обязательно следует заявить ходатайство о приостановлении исполнения решения (предписания) ФАС России, т.к. подача указанного заявления не приостанавливает исполнение предписания или решения ФАС России, если только судом или арбитражным судом не будет вынесено определение о приостановлении исполнения решения (предписания).
Кроме того, ст. 30.1 и 30.9 КоАП РФ определен порядок обжалования постановлений по делам об административных правонарушениях и решений, вынесенных по жалобам на эти постановления (см. письмо Верховного Суда РФ от 20 августа 2003 г. N 1536-7/общ. "Разъяснения о порядке вступления в силу постановлений и (или) решений по делам об административных правонарушениях в случае их обжалования").
Статья 38. Ответственность за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе
Комментарий к статье 38
Рассматриваемая статья устанавливает, что за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена гражданско-правовая, административная ответственность, иная ответственность, установленная федеральными законами.
В силу норм ГК РФ лица (физические, юридические лица), права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы, вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и (или) имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).
В соответствии со ст. 393 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения субъектами рекламной деятельности взятого на себя обязательства они обязаны возместить контрагенту убытки, причиненные таким неисполнением или ненадлежащим исполнением.
Возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав (ст. 12 ГК РФ). В силу ст. 15 Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Как уже указывалось, под убытками гражданское законодательство понимает расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.
Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем совместном Постановлении от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <*> определили, что при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета (калькуляция) затрат на устранение недостатков товаров, работ, услуг; договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств, и т.п.
--------------------------------
<*> См.: Российская газета. N 152. 1996.
Согласно ст. 1100 ГК РФ одним из оснований компенсации морального вреда (ст. 151 Кодекса), независимо от вины причинителя, является вред, причиненный распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию (ст. 152 ГК РФ). Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 20 декабря 1994 г. N 10 (с послед. изм.) разъясняет, что под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство личности, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и т.п.), или нарушающими его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и другие неимущественные права в соответствии с законом об охране прав на результаты интеллектуальной деятельности) либо нарушающими имущественные права гражданина.
Нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях (ст. 14.3 КоАП РФ <*>). Невыполнение в установленный срок законного предписания, решения ФАС (его территориального органа) образует самостоятельный состав административного правонарушения, предусмотренный п. 2 ст. 19.5 КоАП РФ.
--------------------------------
<*> Согласно п. 8 ч. 1 ст. 40 Закона "О рекламе" ст. 14.3 КоАП РФ признана утратившей силу. Изменения связаны со значительным повышением размеров административных штрафов.
Если на момент вступления в силу Закона "О рекламе" в производстве ФАС уже находится дело, возбужденное по признакам нарушения законодательства о рекламе, то такое дело:
1) подлежит прекращению в случае, если объективная сторона этого правонарушения не предусмотрена Законом о рекламе (деяние декриминализировано);
2) подлежит переквалификации в соответствии со статьями Закона о рекламе и дальнейшему рассмотрению по существу.
Уплата штрафа не освобождает от исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (ч. 10 ст. 38 Закона "О рекламе").
В случае установления ФАС факта распространения недостоверной рекламы и выдачи соответствующего предписания Служба вправе обратиться в установленном порядке в суд или арбитражный суд с иском к рекламодателю о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) за счет рекламодателя. При этом суд или арбитражный суд определяет форму, место и сроки размещения такого опровержения.
Часть 5 ст. 38 определяет, что федеральными законами за умышленное нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе могут быть установлены иные меры ответственности. Видимо, предполагается возможность наступления уголовной ответственности за умышленное нарушение рекламного законодательства, как предусматривалось ранее ст. 182 УК РФ, в настоящее время признанной утратившей силу.
Ввиду того, что одним из оснований наступления юридической ответственности является наличие правонарушения <*>, а именно состав правонарушения, законодатель в комментируемой статье дифференцирует субъектный состав административного правонарушения.
--------------------------------
<*> Основанием юридической ответственности являются три самостоятельных факта: наличие нормы, запрещающей то или иное деяние, наличие правонарушения и издание властного акта применения права.
Рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных:
ч. 2 - 8 ст. 5 - нарушение требований, предъявляемых к добросовестной и достоверной рекламе;
ст. 6 - нарушение прав несовершеннолетних в рекламе:
ст. 7 - осуществление рекламы товаров, которые либо изъяты, либо ограничены в обороте;
ст. 8 - нарушение требований, предъявляемых при рекламе товаров при дистанционном способе их продажи;
ст. 9 - нарушение требований, предъявляемых при рекламе проведения стимулирующих мероприятий;
ч. 4 ст. 10 - нарушение требований, предъявляемых к социальной рекламе, в том числе упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах;
ст. 12 - нарушение сроков хранения рекламных материалов;
ч. 1 и 3 ст. 21 (кроме времени и способа рекламы - ч. 2 ст. 21) - нарушение требований, предъявляемых к рекламе алкогольной продукции;
ч. 1 и 3 ст. 22 (кроме времени и способа рекламы - ч. 2 ст. 22) - нарушение требований, предъявляемых к рекламе пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
ч. 1 и 3 ст. 23 (кроме времени и способа рекламы - ч. 2 ст. 23) - нарушение требований, предъявляемых к рекламе табака, табачных изделий и курительных принадлежностей;
ст. 24 - нарушение требований, предъявляемых к рекламе лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения;
ст. 25 - нарушение требований, предъявляемых к рекламе биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания;
ч. 1 и 6 ст. 26 (за исключением требований, обязательных к соблюдению рекламопроизводителем и рекламораспространителем - ч. 2 - 5 ст. 26) - нарушение требований, предъявляемых к рекламе продукции военного назначения и оружия;
ч. 1 и 5 ст. 27 (за исключением времени и способа рекламы - ч. 2, 3) - нарушение требований, предъявляемых к рекламе основанных на риске игр;
ст. 28 - нарушение требований рекламы финансовых услуг;
ст. 29 - нарушение требований рекламы ценных бумаг;
ст. 30 - нарушение требований рекламы услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением.
Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных:
п. 3 ч. 4 ст. 5 - реклама не должна иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;
ч. 9 ст. 5 - реклама в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции не должна содержать скрытую рекламу;
ч. 10 ст. 5 - нарушение запрета на размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях;
ст. 7 - осуществлена реклама товаров, которые либо изъяты, либо ограничены в обороте;
ст. 8 - нарушение требований, предъявляемых при рекламе товаров при дистанционном способе их продажи;
ст. 9 - нарушение требований, предъявляемых при рекламе проведения стимулирующих мероприятий;
ст. 12 - нарушены сроки хранения рекламных материалов;
ст. 14 - нарушены требования к рекламе в телепрограммах и телепередачах;
ст. 15 - нарушены требования к рекламе в радиопрограммах и радиопередачах;
ст. 16 - нарушены требования к рекламе в периодических печатных изданиях;
ст. 17 - нарушены требования к рекламе, распространяемой при кино- и видеообслуживании;
ст. 18 - нарушены требования к рекламе, распространяемой по сетям электросвязи и размещаемой на почтовых отправлениях;
ч. 2 ст. 20 - нарушение запрета на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (вступает в силу с 1 января 2007 г.);
ч. 6 ст. 20 - нарушение запрета на распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звукового сопровождения рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств;
ч. 2 ст. 21 - нарушение требований к способу и времени рекламы алкогольной продукции;
ч. 4 ст. 21 - нарушение требований, предъявляемых к проведению рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов алкогольной продукции;
ч. 2 ст. 22 - нарушение требований к способу и времени рекламы пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
ч. 4 ст. 22 - нарушение требований, предъявляемых к проведению рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов пива и напитков, изготавливаемых на его основе;
ч. 2 ст. 23 - нарушение требований к способу и времени рекламы табака, табачных изделий и курительных принадлежностей;
ч. 4 ст. 23 - нарушение требований, предъявляемых к проведению рекламных акций, сопровождающихся раздачей образцов табака, табачных изделий и курительных принадлежностей;
ч. 7 ст. 24 - нарушение требований к способу и времени рекламы лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники;
ч. 8 ст. 24 - нарушение запрета на рекламу лекарственных средств по рецепту врача;
ч. 11 ст. 24 - нарушение требований к рекламе медицинских услуг по искусственному прерыванию беременности;
ч. 1 и 5 ст. 26 - нарушение требований, предъявляемых к рекламе продукции военного назначения и оружия; нарушение требований к способу и времени рекламы продукции военного назначения и оружия;
ч. 2 ст. 27 - нарушение требований к способу и времени рекламы основанных на риске игр;
ч. 5 ст. 27 - нарушение требований к рекламе основанных на риске игр, в части неуказания на сроки проведения основанных на риске игр, источник информации об организаторе, о правилах и т.п.;
ч. 1 ст. 28 - нарушение требований к рекламе финансовых услуг в части отсутствия в рекламе наименования или имени лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилия, имя, отчество);
ч. 4 ст. 28 - нарушение требований к рекламе услуг, связанных с осуществлением управления, включая доверительное управление, активами (в том числе ценными бумагами, инвестиционными резервами акционерных инвестиционных фондов, паевыми инвестиционными фондами, пенсионными резервами негосударственных пенсионных фондов, средствами пенсионных накоплений, ипотечным покрытием, накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих);
ч. 7 ст. 28 - нарушение требований к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, которая должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации;
ч. 8 ст. 28 - нарушение требований к рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости;
ч. 11 ст. 28 - нарушение требований к рекламе, связанной с привлечением и использованием жилищным накопительным кооперативом денежных средств физических лиц на приобретение жилых помещений;
ч. 1 ст. 29 - осуществление рекламы ценных бумаг, предложение которых неограниченному кругу лиц не предусмотрено федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
ч. 3 ст. 29 - неуказание в рекламе ценных бумаг сведений о лицах, обязавшихся по рекламируемым ценным бумагам;
ч. 4 ст. 29 - неуказание обязательной информации, содержащейся в рекламе ценных бумаг;
ч. 6 ст. 29 - нарушение требований к рекламе эмиссионных ценных бумаг.
Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение всех вышеуказанных требований только в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
Часть 9 ст. 38 распределяет зачисление сумм штрафов за нарушение законодательства о рекламе в соответствующие бюджеты и в следующем соотношении:
1) в федеральный бюджет - 40%;
2) в бюджет субъекта РФ, на территории которого зарегистрированы юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, допустившие нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, - 60%.
Субъекты рекламной деятельности вправе обратиться в суд, арбитражный суд с заявлением о признании недействительным полностью или частично предписания (решения) ФАС России (территориального органа) (см. ст. 37 Закона).
Глава 6. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Статья 39. Вступление в силу настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 39
Общим правилом, предусмотренным ст. 6 Федерального закона от 14 июня 1994 г. N 5-ФЗ "О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания" (в действующ. ред.) <*>, установлено, что федеральные законы наряду с федеральными конституционными законами и актами палат Федерального Собрания вступают в силу одновременно на территории Российской Федерации по истечении 10 дней после их официального опубликования, если самими законами или актами палат не установлен другой порядок вступления их в силу.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1994. N 8. Ст. 801.
Закон о рекламе вступает в силу с 1 июля 2006 г. Подтверждение течения общего срока вступления Закона в силу отражено в ч. 1 ст. 39 Закона.
При этом ч. 1 - 4 ст. 39 предусмотрены и иные сроки вступления Закона в силу.
С 1 января 2007 г. установлен запрет на использование транспортных средств исключительно или преимущественно в качестве передвижных рекламных конструкций (ч. 2 ст. 20 Закона) и рекламу табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (п. 4 ч. 2 ст. 23).
С 1 января 2008 г. установлена общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом "бегущей строки" или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не более 15% времени вещания в течение часа.
Статья 40. Регулирование отношений в сфере рекламы со дня вступления в силу настоящего Федерального закона
Комментарий к статье 40
Часть 1 ст. 40 предусматривает перечень федеральных законов, признанных утратившими силу, что отвечает требованиям законодательной техники.
Часть 2 ст. 40 устанавливает, что впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, действующих на территории Российской Федерации и регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с настоящим Федеральным законом указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат настоящему Федеральному закону. Соответственно, если в иных федеральных законах будут содержаться ограничения в отношении рекламы, не предусмотренные Законом "О рекламе", то такие положения этих федеральных законов не подлежат применению. Вместе с тем ч. 2 ст. 40 вызывает определенные сомнения с точки зрения возможности придания Закону "О рекламе" в представленной форме, большей юридической силы по сравнению с иными федеральными законами.
Юридическая сила нормативного правового акта определяется местом органа, издавшего данный нормативный правовой акт, в государственном механизме. На вершине этой иерархии стоит Конституция РФ (Основной Закон), далее следуют федеральные конституционные законы и федеральные законы и иные нормативные правовые акты.
Федеральные законы относительно друг друга обладают одинаковой юридической силой.
Практика в свою очередь подтверждает обратное, и ряд кодексов (кодифицированный федеральный закон) закрепляют за собой относительно иных федеральных законов более высокую юридическую силу (в частности, ГК РФ) - гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ (п. 2 ст. 3 ГК РФ).
Следует учесть, что любой принятый новый федеральный закон должен либо вписываться в действующую систему законодательства, либо должен поменять ее посредством признания утратившими силу или внесением соответствующих изменений в конкретные нормативные правовые акты.
Положения федерального закона непосредственно или постановления о порядке введения закона в действие должны в том числе регламентировать вопросы отмены или изменения ранее принятых законов либо их отдельных частей. Действующий Закон упустил из вида огромное количество специальных законов, регламентирующих вопросы рекламы конкретных товаров/работ/услуг касательно внесения в них соответствующих изменений или признания в части утратившими силу.
Положение комментируемого Закона (ч. 2 ст. 40), ограниченное общей нормой в части установления, что все иные нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат действующему Закону, является дефектным и не соответствующим правилам законодательной техники.
Таким образом, при реализации Закона "О рекламе" может возникнуть вопрос о соотношении таких понятий, как общий и специальный закон, и вопрос о действии нормативных правовых актов во времени.
Правило о соотношении норм общего и специального закона утвердилось в теории права и используется в правоприменительной практике. Критерии выделения закона в качестве общего либо специального не получили нормативного закрепления, что естественным образом не дает основания для однозначного вывода об отнесении того или иного закона к общему или специальному. При решении данной проблемы следует опираться главным образом на выработанные теорией права и существующей на сегодняшний день правоприменительной практикой правила.
Существуют специальные, тематические и основополагающие законы, регулирующие отношения в соответствующей области, сфере, тогда как нормы Закона "О рекламе" предусматривают общие положения и требования регулирования рекламы конкретных товаров (работ, услуг). Нормы общего закона технически не могут предусмотреть все особенности регулирования специальных законов.
Как с доктринальной, так и с юридико-технической точки зрения существует правило, согласно которому общие нормы регулируют более широкий, чем специальный, круг общественных отношений, применяя к ним более высокую меру их обобщения. В свою очередь специальные нормы содержат более детализированные предписания по сравнению с общими нормами, поскольку более полно учитывают особенности общественных отношений.
Если расходятся общие и специальные акты одного уровня (коллизии по горизонтали) <*>, то должны применяться последние. Иными словами, действует правило: lex specialis derogat legi generali - специальный закон отменяет действие общего закона применительно к фактам, предусмотренным специальным законом.
--------------------------------
<*> Подобные акты называют конкурирующими.
Президент
Российской Федерации
В.ПУТИН
Москва, Кремль
13 марта 2006 года
N 38-ФЗ

'Нотариальная практика: ответы на вопросы' (Зайцева Т.И.) ('Волтерс Клувер', 2007)  »
Читайте также