Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2009 по делу n А55-8803/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

16 июля 2009 г.                                                                                        Дело № А55-8803/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июля 2009 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Апаркина В.Н.,

судей Поповой Е.Г., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Г.В.,

с участием:

от заявителя - Балбеков А.И., паспорт от 04.03.2003, № 36 03 948869;

от ответчика Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары – Хациев Р.Г., доверенность от 11.01.2009 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 15 июля 2009 г. в зале № 2 апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 26 мая 2009 года

по делу № А55-8803/2009 (судья Черномырдина Е.В.),

по заявлению производственного кооператива «Производственно-внедренческая фирма «Дедал», г. Самара,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары, г. Самара,

о признании незаконным и отмене постановления от 04.05.2009 года № 26 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Производственный кооператив «Производственно-внедренческая фирма «Дедал» обратился в Арбитражный суд Самарской области с заявлением (с учетом изменений л.д.29) о признании незаконным и отмене постановления Инспекции ФНС России по Ленинскому району г. Самары от 04.05.2009 г. № 26 о привлечении заявителя к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Решением суда 1 инстанции от 26.05.2009 г. заявление удовлетворено, оспариваемое постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары признано незаконным и отменено. Производство по делу об административном правонарушении прекращено.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда отменить, ссылаясь на правомерность привлечения заявителя к административной ответственности, предусмотренной ст.14.5 КоАП РФ. При этом налоговый орган считает ошибочным вывод суда 1 инстанции о том, что налоговым органом в ходе проверки произведена контрольная закупка товаров, полагая, что законом № 54-ФЗ не ограничено право должностных лиц налогового органа приобретать товары и получать услуги в целях проведения проверки его соблюдения. Кроме того, указывает, что присутствие представителя директора общества на рассмотрении протокола об административном правонарушении, а также дачи им письменных объяснений по вопросу неприменения контрольно-кассовой техники хотя и является ненадлежащим, однако служит явным свидетельством о наличии  уведомленности ПК ПВФ «Дедал» о времени и месте рассмотрения протокола об административном правонарушении, поскольку от общества действовал представитель по доверенности.

Производственный кооператив «Производственно-внедренческая фирма «Дедал» в отзыве просит решение Арбитражного суда Самарской области от 26.05.2009 г. оставить без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей сторон, оценив, имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда 1 инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено материалами дела, 15 апреля 2009 года в 13 час. 48 мин. на основании распоряжения № 99 от 15.04.2009г. должностными лицами Инспекции  Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары была осуществлена проверка выполнения Федерального закона РФ от 22.05.2003г. №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в пивном баре «Парус», расположенном по адресу: г. Самара, ул. Красноармейская, 1 А, принадлежащем производственному кооперативу «Производственно-внедренческая фирма «Дедал».

По результатам проверки составлен Акт № 134972 от 15.04.2009г., согласно которому «при заказе двух комплексных обедов и бутылки водки емкостью 0,5 л. на общую сумму 640 руб. бармену Нащириной И.А. даны деньги в сумме 650 руб., получена сдача в сумме 10 руб. При наличном денежном расчете ККТ не применялась (л.д.26-27).

20.04.2009г. на основании акта проверки в отношении Производственного кооператива «Производственно-внедренческая фирма «Дедал» налоговым органом был составлен протокол № 32 об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д.23).

04.05.2009г. налоговым органом было вынесено постановление № 26 о привлечении Производственного кооператива «Производственно-внедренческая фирма «Дедал» к административной ответственности по ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях назначении ему наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей (л.д.22).

Между тем при вынесении указанного постановления налоговым органом не были учтены следующие обстоятельства.

Согласно статье 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг без применения контрольно-кассовых машин.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Исходя из статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должно быть уведомлено о месте и времени его составления.

В соответствии с пунктом 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»  при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Между тем из материалов дела следует, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении Производственный кооператив и его законный представитель налоговым органом не извещались.

Данное обстоятельство налоговым органом в апелляционной жалобе не оспаривается, доказательств надлежащего извещения налоговым органом не представлено.

Вместе с тем согласно записи в акте проверки  от 15.04.2009 г. руководитель Кооператива приглашался в Инспекцию на 9 ч.10 мин. 16.04.2009 г., тогда как протокол об административном правонарушении был составлен 20.04.2009 г.

Ссылка налогового органа в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что при составлении протокола присутствовала представитель Кооператива Балбекова О.И., в связи с чем ему было известно о времени и месте составления протокола, является необоснованной.

Статьей 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что законным представителем юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица.

Указанная в протоколе Балбекова О.И. законным представителем  Кооператива не является, на наличие у нее какой-либо доверенности (общей или на участие в данном конкретном административном деле) в протоколе не указано, факт наличия у Балбековой О.И. специальной доверенности на участие в данном конкретном административном деле в протоколе не отражен и налоговым органом не подтвержден.

Ссылка налогового органа на наличие в протоколе письменных объяснений Балбековой О.И. по существу выявленного правонарушения также не может быть принята во внимание, поскольку данные объяснения были даны 21.04.2009 г., тогда как протокол был составлен 20.04.2009 г.

Таким образом, налоговый орган на дату составления протокола об административном правонарушении - 20 апреля 2009 года не располагал сведениями о надлежащем уведомлении заявителя или его законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в связи, с чем не вправе был составлять протокол об административном правонарушении без участия законного представителя заявителя.

На данное обстоятельство правомерно указано в решении суда 1 инстанции.

Из материалов дела также видно, что в ходе проведения указанной проверки приобретение товара осуществлено лично сотрудниками Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Самары (л.д. 26-27,28).

Между тем осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Следовательно, указанное мероприятие налоговым органом  должно проводиться с участием органов милиции или госторгинспекции, так как только указанные органы наделены правом  контрольной закупки.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением организацией контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 г. № 3125/08, от 06.04.2009 г. № ВАС-1000/09.

С учетом этого доводы Инспекции, изложенные в апелляционной жалобе, являются ошибочными и во внимание не принимаются.

При таких обстоятельствах суд 1 инстанции правомерно удовлетворил заявление производственного кооператива «Производственно-внедренческая фирма «Дедал», оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный  апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 26 мая 2009 г. по делу № А55-8803/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       В.Н. Апаркин

Судьи                                                                                                                     Е.Г. Попова

Е.Г. Филиппова