Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2009 по делу n А65-8589/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

28 июля  2009 года                                                                               Дело № А65-8589/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июля 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кувшинова В.Е., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания Смирновой Е.А., с участием:

от ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» - представителя Худояровой М.Г., доверенность от 23 июля 2009 года,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 27 июля 2009 года апелляционную  жалобу ЗАО «Компания «ЭР-Телеком»

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 мая 2009 года по делу № А65-8589/2009,  судья Воробьев Р.М., принятое по заявлению ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», г.Казань, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании недействительными решения и предписания от 27 января 2009 года по делу № 161р/02,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «Компания «ЭР-Телеком» (далее – ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган) от 27 января 2009 года по делу № 161р/02.

Решением суда от 13 мая 2009 года заявление в удовлетворении ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» отказано на том основании, что в действиях общества усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе, в связи с чем оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа являются правомерными.

В апелляционной жалобе ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, оспариваемые решения и предписания УФАС по Республике Татарстан недействительными, ссылаясь на отсутствие признаков нарушениях законодательства о рекламе в действиях общества.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда, поскольку в рекламных материалах содержала лишь часть информации об условиях оказания фактически рекламируемой услуги.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя УФАС по Республике Татарстан, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, ходатайствовавшего о рассмотрении дела без участия его представителя.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя ЗАО «Компания «ЭР-Телеком», арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в адрес УФАС по Республике Татарстан поступило обращение гражданки Гумеровой З.А. (вх. №8011 от 12 ноября 2008 года) о распространении на сайте Дом.ру http://citydom.ru/wizard/?cid=101&pid=2, а также в общественных местах, в лифтах жилого дома по адресу г. Казань ул. Чуйкова д. 73, недостоверной рекламы с указанием отдельных условий о подключении к услугам Интернет и об услугах Интернет Дом.ру.

По мнению Гумеровой З.А., распространенная рекламная информация о том, что подключение к Интернет возможно за 10 рублей нарушает ч.7 ст.5 Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Федеральный закон № 38-ФЗ), поскольку в действительности подключение к Интернет обошлось в 469 рублей, что подтверждают две квитанции на сумму 310 рублей и 159 рублей. Также Гумерова З.А. указала, что одним из требований акции было обязательное подключение к кабельному телевидению. Оператор, предлагая услуги подключения до заключения договора по телефону, а также мастер говорили, что в случае неоплаты услуг за следующий месяц кабельное телевидение будет автоматически отключено, что Гумерову З.А. устраивало, поскольку она не нуждается в кабельном телевидении. Однако через месяц выяснилось, что у нее образовалась задолженность, и кабельное телевидение может быть отключено лишь при расторжении договора, а в случае нерасторжения договора задолженность будет увеличиваться.

На основании заявления Гумеровой З.А. антимонопольным органом 30 декабря 2008 года возбуждено дело № 161р/02 по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении ЗАО «Компания ЭР-Телеком» и проведена проверка.

В ходе проверки было установлено, что 15 сентября 2008 года между ЗАО «Компания ЭР-Телеком» и Гумеровой З.А. подписаны следующие документы: акт сдачи-приемки услуг по предоставлению доступа к услугам связи «Доступ в Интернет «Дом.ру» от 16 сентября 2008 года по заказу № 1432763, из которого следует, что к уплате по настоящему акту следует 10 (десять) рублей; заказ на услуги связи «Доступ в Интернет «Дом.ру» № 1432763 к договору на предоставление услуг связи от 15 сентября 2008 года из которого следует, что выбран тариф предоставления доступа «Стандарт» (650 руб./мес); заказ на услуги кабельного телевидения «Диван-ТВ» № 1432774 к договору на предоставление услуг связи от 15 сентября 2008 года, из которого следует, что первоначальный авансовый платеж составляет 149 рублей, абонентская плата 149 руб./мес.

В соответствии с п.3.1.1 договора на предоставление услуг связи от 15 сентября 2008 года между ЗАО «Компания ЭР-Телеком» и Гумеровой З.А. услуга по предоставлению доступа абоненту оказывается оператором связи в течение 5 рабочих дней с момента оплаты абонентом стоимости услуг по предоставлению доступа и первоначального авансового платежа в размере, установленном оператором связи, по тарифам оператора связи в полном объеме, если иное не указано в соответствующем описании услуг и/или заказа.

Согласно п. 5.4 указанного договора на предоставление услуг связи в момент подписания сторонами договора и/или заказа абонент вносит плату за услуги по предоставлению доступа и первоначальный авансовый платеж за пользование услугами связи в размере, установленном соответствующим описанием услуг, если в описании услуг не указано иное.

По результатам проверки УФАС по Республике  Татарстан 27 января 2009 года вынесло решение по делу №161р/02, которым признало рекламу ЗАО «Компания ЭР-Телеком» ненадлежащей, нарушающей требования Федерального закона № 38-ФЗ, и выдало предписание от 27 января 2009 года, которым обществу предписано прекратить нарушение законодательства о рекламе.

В силу пунктов 1-5 ст.3 Федерального закона № 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар -продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ.

В соответствии с п. 4 ч. 3 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

Согласно ч.7 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

На сайте Дом.ру http://citydom.ru/wizard/?cid=101&pid=2, а также в рекламных буклетах, распространяемых в лифтах жилых домов, имеется информация о подключении к Интернет от Дом.ру за 10 рублей, указаны тарифные планы.

УФАС по Республике Татарстан установило, что условиями приобретения и использования рекламируемой услуги «Подключение за 10 рублей» Гумеровой З.А. являлись: за предоставление доступа в размере 10 руб. за услуги связи предварительная оплата услуг связи в размере 300 руб., также подключение к кабельному телевидению, оплатив 159 руб. в размере 10 руб. за предоставление доступа, в размере 149 руб. за услуги связи и наличие технической возможности.

Таким образом, в рекламных материалах содержалась лишь часть информации об условиях оказания фактически рекламируемой услуги, что не позволяло потребителям правильно, адекватно воспринимать рекламную информацию, вводило их в заблуждение, нарушает их права на получение достоверной информации о рекламируемой услуге и влияло на оценку и решение потребителей относительно рекламируемых услуг.

В связи с изложенным суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что в данном случае введение в заблуждение связано с отсутствием существенной информации о рекламируемой услуге, направлено на умышленное создание об объекте рекламирования впечатления, которое на самом деле не соответствует его реальным качествам и характеристикам - цене и условиям приобретения - с целью интенсификации продаж. Непредставление информации в полном объеме приводило к созданию у потребителей рекламы ложного впечатления о низкой цене рекламируемой услуги, обмануло ожидания, сформированные рекламой.

Довод ЗАО «Компания ЭР-Телеком» о возможности получения дополнительной информации об условиях проведения рекламной акции путем обращения на сайт общества или в справочную службу по телефону Call-центра 5333322 обоснованно не принят судом, поскольку содержание имеющихся в деле рекламных материалов призваны вызвать у потребителя осознание установки (подключения) Интернета за 10 рублей с целью использовать его «по назначению».

Одним из условий использования рекламируемой услуги является наличие технической возможности для ее оказания (п. 2.4 договора). Для рядового потребителя указанной рекламы (не обладающего специальными познаниями в области телекоммуникаций) наличие той или иной (неопределенной) технической возможности не может рассматриваться как общеизвестный факт.

Закон не обязывает указывать в рекламе всю информацию о рекламируемой услуге, об условиях ее приобретения и использования.

Из смысла ч.7 ст.5 Федерального закона № 38-ФЗ следует, что реклама должна содержать не всю информацию, а всю существенную информацию о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, не допускающую искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя рекламы. Закон обязывает формировать у потребителя рекламы правильное (достоверное) представление о соответствующей услуге. При этом потребитель рекламы вправе рассчитывать на формирование неискаженного представления об услуге при восприятии конкретного рекламоносителя, а не совокупности всех распространенных к определенному моменту рекламных материалов.

Следовательно, информация рекламного характера, размещенная на сайте Дом.ру в сети Интернет, не содержит существенной информации о рекламируемой услуге, об условиях его приобретения или использования, что приводит к искажению смысла информации и введению в заблуждение потребителя рекламы.

Из положений частей 6-8 ст.38 Федерального закона № 38-ФЗ следует, что за нарушение п.4 ч.3 ст.5, ч.7 ст.5 этого Федерального закона несет ответственность рекламодатель, а также рекламопроизводитель, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Согласно п. 5 ст. 3 Федерального закона № 38-ФЗ рекламодатель-изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Таким образом, в данном случае, с учетом установленных общих целей распространения различных информационных носителей и совокупности используемых при этом средств, следует признать, что в действиях ЗАО «Компания ЭР-Телеком» усматриваются признаки нарушения законодательства о рекламе. Потребитель вводится в заблуждение в отношении условий получения предлагаемой услуги, оказывается обманутым, рассчитывая на одни условия и сталкиваясь с иными. Размещение такой рекламы запрещено частью 7 статьи 5 Закона. Следовательно, ЗАО «Компания ЭР-Телеком» допущено нарушение закона.

В связи с этим оспариваемое решение и предписание УФАС РФ по Республике Татарстан, вынесенные в рамках предоставленных ему полномочий, суд первой инстанции обоснованно признал правомерными.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции. Указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении дела, и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Ссылки общества о том, что имеющаяся в материалах дела копия страницы с сайта в сети Интернет не может служить доказательством, поскольку нотариально не удостоверена, не принимается во внимание, поскольку факт совершения правонарушения подтверждается другими доказательствами (буклетом в частности). Кроме того, обязательное нотариальное удостоверение факта распространения рекламной информации законодательство о рекламе не требует.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество рекламировало только услугу по подключению (предоставлению доступу к услугам связи), не свидетельствует о незаконности вывода суда первой инстанции о распространении недостоверной рекламы, поскольку отсутствующая в рассматриваемой рекламе информация об обязательных условиях приобретения рекламируемой услуги является для потребителя рекламы существенной, поскольку соблюдение этих условий необходимо для получения возможности воспользоваться рекламируемой услугой.

Ссылки ЗАО «Компания ЭР-Телеком» на то, что рекламные материалы являются информационными и не служат непосредственным инструментом извлечения прибыли, не освобождают общество от обязанности по соблюдению требований закона, предъявляемых к распространению рекламы.

На основании изложенного решение суда от 13 мая 2009 года следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы согласно статье 110 АПК РФ относятся на общество.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 мая 2009 года по делу № А65-8589/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО «Компания «ЭР-Телеком» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                     Е.Г.Филиппова

Судьи                                                                                                    В.Е.Кувшинов

Е.Г.Попова