Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2009 по делу n А72-2322/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 августа 2009 года                                                                          Дело № А72-2322/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена     10 августа 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено       13 августа 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Поповой Е.Г., судей Семушкина В.С.. Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Олениной Е.В.,

с участием:

от заявителя – представителя Савкиной О.И. (протокол от 07 сентября 2008 г. №1; председатель),

от ответчика  – представителя Герасимова А.И. (доверенность от 11 января 2009 г. №3),

от третьего лица – представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Фиеста», Ульяновская область, р.п. Николаевка,

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 13 апреля 2009 года по делу № А72-2322/2009 (судья Семенова М.А.), рассмотренному по заявлению ООО «Фиеста», Ульяновская область, р.п. Николаевка,

к Межрайонной ИФНС России №6 по Ульяновской области, Ульяновская область, р.п. Николаевка,

третье лицо: Межрайонная ИФНС России №3 по Ульяновской области, Ульяновская область, г. Инза,

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

            Общество с ограниченной ответственностью «Фиеста» (далее – ООО «Фиеста», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Ульяновской области (далее – МИФНС РФ №6 по Ульяновской области, налоговый орган) от 16.02.2009 № 16-03/14 о привлечении Общества к административной ответственности по ст. 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) в виде административного штрафа в размере 30000 рублей.

   Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 13.04.2009 ООО «Фиеста» отказано в удовлетворении заявленных требований.

ООО «Фиеста» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 13.04.2009. Податель апелляционной жалобы указывает на осуществление налоговым органом контрольной закупки и соответственно нарушение процедуры проведения проверки Общества.

          МИФНС РФ №6 по Ульяновской области представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 13.04.2009 оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель налогового органа в судебном заседании просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества без удовлетворения по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие Межрайонной ИФНС России №3 по Ульяновской области, участвующей в деле, которая была надлежаще извещена о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене и исходит при этом из следующих обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, 29.01.2008 на основании поручения №10 от 29.01.2009 должностными лицами Межрайонной ИФНС России № 3 по Ульяновской области проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в магазине «Фиеста», принадлежащем Обществу, расположенном по адресу: р.п. Николаевка, ул. Привокзальная, 23.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что  29.01.2009 в 15 часов 15 минут при расчете с очередным покупателем за приобретенные семечки в количестве 1 пакета стоимостью 25 рублей 00 копеек контрольно-кассовая техника Обществом не применена.

Результаты проверки оформлены актом проверки от 29.01.2009 № 00000013.

13.02.2009 в отношении Общества составлен протокол № 000003 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ.

 16.02.2009 Межрайонной ИФНС России № 6 по Ульяновской области вынесено постановление №16-03/14 о привлечении Общества к административной ответственности по ст.14.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с принятым постановлением Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом наличия  в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Между тем судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.  Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу ст.14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Неприменение контрольно-кассовой техники можно установить только по факту осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, в частности, при продаже товаров.

Статьей 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт», статьей 7 Закона Российской Федерации от 21 марта 1991 г. № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 сентября 2004 г. № 506 осуществление контроля за применением организациями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы без конкретизации методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В силу статьи 6 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое уполномоченным органом, в частности, органом внутренних дел.

Ни Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ни правовыми актами, определяющими статус налоговых органов, право осуществлять проверочную закупку не отнесено к числу их полномочий.

Между тем из материалов дела видно, что при проведении проверки Общества административный орган не привлекал представителя органа внутренних дел, к числу полномочий которых, отнесено, в том числе, и право проведения контрольной закупки.

В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.  

Акт проверки и протокол об административном правонарушении были составлены по результатам именно данной покупки, совершенной в отсутствие работников органов внутренних дел.

В деле имеются противоречивые сведения о том, кем произведена покупка товара. Работники налогового органа, проводившие проверку - Кабанова Е.В., Керова О.С., опрошенные судом в качестве свидетелей, дали показания, что покупка товара произведена случайным покупателем-женщиной. Тогда как продавцы Общества - Костина Л.Н. и Слугина  А.А., также опрошенные судом в качестве свидетелей, дали противоположные показания в части того, кем была осуществлена покупка семечек – это девушка, которая после расчета предъявила удостоверение налогового органа.

Утверждение административного органа о приобретении случайным покупателем товара, оплата которого не сопровождалась применением контрольно-кассовой техники, не подтверждено никакими относимыми и допустимыми доказательствами, в частности, опросом упомянутого покупателя в качестве свидетеля. В протоколе об административном правонарушении и в оспариваемом постановлении  не указаны сведения о конкретном покупателе  товара, которому продавцом Общества не выдан чек за покупку при проведении проверки.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о нарушении административным органом процедуры проведения проверки ООО «Фиеста». В  материалы дела административным органом не представлены объективные доказательства, позволяющие установить факт продажи заявителем товара без применения контрольно-кассовых машин.

Данный вывод суда апелляционной инстанции согласуется с правовой позицией Федерального арбитражного суда Поволжского округа, в частности, с выводами, сделанными в постановлении от 21 апреля 2008 г. по делу №А55-18240/2008.

Частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

С учетом изложенного, оспариваемое постановление подлежит признанию незаконным и отмене.

          В соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 4 ст. 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации уплата госпошлины за рассмотрение заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности и обжалование решений по данной категории дел не предусмотрена.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

          Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 13 апреля 2009 года по делу № А72-2322/2009 отменить.

          Заявленные ООО «Фиеста» требования удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление от 16.02.2009г. №16-03/14 Межрайонной ИФНС России №6 по Ульяновской области о наложении на ООО «Фиеста» административного штрафа в размере 30000 руб.

Постановление  вступает в  законную силу  со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                            Е.Г. Попова

Судьи                                                                                                           В.С. Семушкин

В.Е. Кувшинов