Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2009 по делу n А49-6573/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

19 августа 2009 года                                                                                 Дело № А49-6573/2007

г. Самара

            Резолютивная часть объявлена 18 августа 2009 года.

            Постановление в полном объеме изготовлено 19 августа 2009 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Каплина С.Ю., судей Радушевой О.Н., Серебряковой Е.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Черновой Е.А., с участием:

от ЗАО «Русцентросвязь» в лице Пензенского филиала - представитель Фролова О.Н. по доверенности №13/2008 от 11.09.08 г.,

от ООО «НТП «ТрансЛинк» -  представитель  Морозов К.В. по доверенности №9 от 20.07.09 г.,

от ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала – представитель Григорьев Е.В. по доверенности от 03.03.09 г.,

от Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пензенской области -  представитель  не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7 дело № А49-6573/2007 по иску ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала  к ЗАО «Русцентросвязь» в лице Пензенского филиала, третье лицо – Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пензенской области о взыскании 1 037 088 руб. 29 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском к ЗАО «Русцентросвязь» в лице Пензенского филиала, третье лицо – Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пензенской области о взыскании 1 037 088 руб. 29 коп.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 21 мая 2009 года исковые требования удовлетворены.

ЗАО «Русцентросвязь» в лице Пензенского филиала и ООО «НТП «ТрансЛинк», не согласившись с выводами суда первой инстанции, обратились в суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 мая 2009 года.

Определением от 23 июля 2009 г. Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела № А49-6573/2007 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле ООО НТП «Транс Линк» в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора.

В судебное заседание не явился представитель Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Пензенской области, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства.

Представитель ОАО «ВолгаТелеком» просил удовлетворить иск в полном объеме, взыскав с ответчика в пользу ОАО «ВолгаТелеком» уточненную задолженность в сумме 1 040 088 руб. 29 коп., расходы по государственной пошлине.

Представители ЗАО «Русцентросвязь», ООО «НТП «ТрансЛинк» просили отказать в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Судебная коллегия считает возможным рассмотреть дело в отсутствие не явившегося представителя лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства и принять увеличение исковых требований до 1040088руб. 29коп.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы лиц, участвующих в деле, апелляционных жалоб в совокупности с исследованными доказательствами по делу,  арбитражный апелляционный суд  считает решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 мая 2009 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

01 июня 2006 года ОАО «ВолгаТелеком» и ЗАО «Русцентросвязь» (оператор) заключили договор №82993 о присоединении сетей электросвязи, по условиям которого ОАО «ВолгаТелеком» обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре, оказывать оператору услугу присоединения и услугу по пропуску трафика, а оператор обязуется их оплачивать. Так же оператор обязуется оказывать ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика, а ОАО «ВолгаТелеком» обязуется их оплачивать.

Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении №1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора. В том числе установлена плата

за услугу инициирования вызова.

Дополнительным соглашением от 22.12.2006г. к договору от 01.06.2006г. стороны конкретизировали перечень услуг, оказываемых истцом и ответчиком (т.1 л.д.37-39).

Предметом заявленных и уточненных в судебном заседании  исковых требований является взыскание стоимости оказанных ответчику услуг по инициированию вызова за период с 01 марта по 30 июня 2007 года в сумме 1040088,29руб.

Исходя из писем Управления Россвязьнадзора по Пензенской области (т.1 л.д.95-96) следует, что фактически между истцом и ответчиком имеются отношения по пропуску трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети связи ОАО «ВолгаТелеком» до точек присоединения сетей оператора ЗАО «Русцентросвязь».

Согласно заключению эксперта №1/Э-09, составленного ООО «ИТЕКОН» 06.03.2009г., анализ трафика и количества одновременных входящих соединений по отдельным телефонным номерам ответчика показал их использование как многоканальных, принимающих по нескольку (до 46 на один телефонный номер) входящих звонков одновременно (т.3 л.д.72-76).

Указанные выводы специалистов прямо свидетельствуют об использовании третьим лицом модемного пула для оказания телематических услуг.

Сведения о количестве  и времени соединений подтверждаются данными сертифицированной автоматизированной системы расчетов истца с пользователями.

Ответчиком не представлено доказательств, опровергающие данные биллинговой системы учета, собственный расчет не представлен.

Из материалов дела следует, что пропуск трафика происходил при выходе по номерам дозвона 260-360 … 260-364 на сервер www.tl.ru и www.trans-link.ru. При этом между ЗАО «Русцентросвязь» и ООО НТП «Транс Линк» был заключен договор №37МЮ/06 только на оказание услуг местной телефонной связи (т.1 л.д.104-11).

То есть через телефонные номера, принадлежащих номерному плану ЗАО «Русцентросвязь» 260-360 … 260-364, фактически происходил коммутируемый доступ к ресурсам сети Интернет, в частности на серверы www.tl.ru и www.trans-link.ru., что подтверждается актом проверки Управлением Россвязьнадзора по Пензенской области №31142-58-05-1/0007 (т.2 л.д.45-47).

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отношениях ЗАО «Русцентросвязь» и ООО НТП «Транс Линк» как двух операторов в отсутствие заключенного в тот период договора присоединения сетей электросвязи.

Оказывая услуги по доступу в сеть Интернет через телефонные номера ответчика,  ООО НТП «Транс Линк» фактически пользовалось услугами ЗАО «Русцентросвязь», не предусмотренными стандартным абонентским договором.

В свою очередь истец оказывал услуги по пропуску трафика через телефонные номера ответчика.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 № 161 и вступившими в силу с 01.01.2006 (далее Правила присоединения), услуга инициирования вызова - деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Оператор связи, оказывающий телематические услуги связи, является оператором

сети передачи данных.

Одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является соблюдение Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.         В соответствии с пунктом 2 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, местное телефонное соединение - телефонное соединение между Пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города  федерального значения.

Соединение между пользовательским оборудованием и телематическим узлом связи не может быть определено как местное телефонное соединение, поскольку данный узел является элементом сети передачи данных, а не пользовательским оборудованием.

Таким образом, обстоятельства дела непосредственно затрагивают права и законные интересы ООО НТП «Транс Линк», которое не было привлечено арбитражным судом первой инстанции к участию в деле, в связи с чем решение арбитражного суда Пензенской области на основании п.4 ч.4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит отмене.

Факт пропуска трафика за пределы сети местной телефонной связи ЗАО «Русцентросвязь»  при осуществлении доступа с использованием номеров 260-360 … 260-364 подтвержден в рамках судебного разбирательства.

На основании п.7 Правил присоединения, именно технико-технологическое взаимодействие средств связи двух сетей и возможность пропуска трафика между ними, являются достаточными для классификации присоединения сетей электросвязи.

Отсутствие договора о присоединении сетей электросвязи между ЗАО «Русцентросвязь» и  ООО НТП «Транс Линк» не изменяет принципов технико-технологической реализации фактического пропуска трафика между этими сетями.

Исходя из п.4 Приложения № 2 к Правилам присоединения, определяющим признаком классификации услуги инициирования вызова является пропуск трафика при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемыми другими операторами связи.

Оператор связи ОАО «ВолгаТелеком» в целях доступа абонентов к сети передачи оператора ЗАО «Русцентросвязь», обеспечивал пропуск трафика путем установления местных телефонных соединений от оконечного пользовательского оборудования абонента ОАО «ВолгаТелеком» до точки присоединения ответчика ЗАО «Русцентросвязь», вследствие чего стала возможным реализация телематических услуг связи в спорный период ООО НТП «Транс Линк».

Данные выводы соответствуют разъяснениям, предоставленным арбитражному суду Россвязьнадзором.

Поэтому на основании ст.ст. 514-516 Гражданского кодекса РФ исковые требования о взыскании фактически оказанных услуг подлежат удовлетворению в сумме 1040088,29руб.

Ссылки третьего лица о назначении экспертизы с нарушением процессуальных норм не имеют существенного значения для разрешения спора, поскольку заключение №1/Э-09, выполненное ООО «ИТЕКОН», на основании определения арбитражного суда первой инстанции может быть использовано в качестве иного письменного доказательства по делу, как заключение специалиста. Тем более, что исследование проводилось по ходатайству ответчика по материалам, представленным сторонами, ходатайств о назначении повторной экспертизы не заявлено.

В арбитражный суд апелляционной инстанции третьим лицом представлена копия заключения ООО НПП «Сеть ХХI» от 14.08.2009г., из которого следует, что невозможно установить характер телефонного соединения по представленным данным.

Суд не принимает данное исследование, поскольку из него невозможно определить по каким данным оно проводилось, кем эти данные были подготовлены.

Тем более, что данное заключение не опровергает заключение  ООО «ИТЕКОН» и не противоречит ему.

Одним из основных доводов третьего лица в возражение на иск является невозможность установления характера телефонных соединений. Однако суд считает, что одновременное принятие многочисленных звонков (до 46) на телефонный номер свидетельствует об использовании модемного пула и фактическом оказании телематических услуг, а также услуг по пропуску трафика.

Ответчиком и третьим лицом не представлено доказательств того, что в спорный период осуществлялись только голосовые соединения, что невозможно при одновременном принятии нескольких звонков на телефонный номер.

В судебном заседании ответчик и третье лицо подтвердили, что во исполнение предписаний Росссвязьнадзора, между ними был заключен межоператорский договор, что также свидетельствует о наличии данных отношений в спорный период.

Доводы апелляционных жалоб и отзывов на иск судебной коллегией не принимаются по вышеуказанным основаниям.

На основании изложенного,  арбитражный апелляционный суд считает возможным исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, расходы по государственной пошлине за подачу иска возлагаются на ответчика, по апелляционным жалобам на их заявителей.

Руководствуясь ст.ст. 101-103, 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Отменить решение Арбитражного суда Пензенской области от 21 мая 2009 года по делу № А49-6573/2007.

  Принять по делу новый судебный акт.

  Исковые требования ОАО «ВолгаТелеком» в лице Пензенского филиала удовлетворить, взыскав в его пользу с ЗАО «Русцентросвязь», г. Пенза, долг в сумме 1040088руб. 29коп. и расходы по государственной пошлине за подачу иска в размере 15517руб. 63коп.

               Взыскать с ЗАО «Русцентросвязь», г. Пенза, в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1182руб. 81коп.

               Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                          С.Ю. Каплин

Судьи                                                                                                           О.Н. Радушева

                                                                                                                      Е.А. Серебрякова