Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2009 по делу n А55-22374/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

18 декабря  2009 г.                                                                                  Дело № А55-22374/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена  16 декабря 2009 года

Постановление в полном объеме изготовлено   18 декабря 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Рогалевой Е.М. Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Усановой М.П.,

с участием:

от заявителя – Васильев Е.В., доверенность от 09.12.2009 г. № 02,

от ответчика – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 16 декабря 2009 года в помещении суда, в зале № 7, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Волжскому району Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2009 года по делу

№ А55-22374/2009 (судья Черномырдина Е.В.)

по заявлению Потребительского общества «АННА», Самарская область, Волжский район, п. Просвет,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Волжскому району Самарской области, г. Самара,

об отмене постановления от 21.08.2009 г. № 135 о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Потребительское общество «АННА» (далее - заявитель, ПО «АННА», Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Волжскому району Самарской области (далее - ответчик, Инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 21.08.2009 г. № 135 по делу об административном правонарушении.

Решением суда первой инстанции от 15 октября 2009 года оспариваемое постановление признано незаконным и отменено, производство по делу прекращено.

В апелляционной жалобе Инспекция просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, считая доказанным наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП  РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ПО «АННА», считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

 В судебном заседании представитель Общества возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель Инспекции в судебное заседание не явился.

В соответствии с ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 266 АПК   РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие  представителя ответчика, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя заявителя, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Из материалов дела следует, что на основании поручения от 12.08.2009 г. № 420 должностными органами налогового органа проведена проверка соблюдения   Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием денежных карт» в киоске «Пиво-квас», расположенном по адресу: Самарская область, Волжский район, п. Просвет, ул. Дорожная, 2в, принадлежащем заявителю. В ходе данной проверки установлен факт неприменения контрольно-кассового аппарата, а также отсутствие выдачи квитанции об оплате по просьбе покупателя продавцом Дадабаевой И.С. при осуществлении наличного денежного расчета при продаже одной кружки пива «Жигулевское» стоимостью 28,50 руб.

По результатам проверки составлен акт от 12.08.2009 г. № 145772, составлен протокол  от 14.08.2009 г. № 44 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.5 КоАП  РФ, на основании которых Инспекцией вынесено постановление  от 21.08.2009 г. № 135 о назначении административного наказания по ст. 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением,  Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что административным органом была существенно нарушена процедура наложения административного взыскания.

По делам об административных правонарушениях основанием для привлечения лица к административной ответственности является протокол об административном правонарушении, который должен быть составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП  РФ, гарантирующих защиту прав лицу, привлекаемому к административной ответственности.

Согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица, полномочия которого подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым.

Согласно п.  24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное ч. 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Судом первой инстанции установлено, и материалами дела подтверждается, что протокол об административном правонарушении составлен административным органом 14.08.2009 г. в отсутствие законного представителя Общества без надлежащего его уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении (л.д. 43-44).

Присутствие при составлении протокола об административном правонарушении представителя заявителя - Сизановой С.В. также не может являться доказательством надлежащего уведомления заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, поскольку в протоколе  отсутствует ссылка на номер и дату доверенности, по которой представляла интересы Общества Сизанова С.В.

В материалы налоговым органом представлены доверенности на имя Сизановой С.В. от 01.08.2009 г., от 01.05.2009 г. (л.д. 54, 55).

При этом обе доверенности   являются общими (без указания на правомочия по участию в конкретном административном деле).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о надлежащем извещении законного представителя юридического лица о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 28.2 КоАП  РФ.

В силу п. 10, п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении и дел об административных правонарушениях» указанные нарушения порядка привлечения к административной ответственности носят существенных характер и являются основанием для признания незаконным и отмене оспариваемого постановления.

Кроме того, в силу ст. 8 Федерального закона РФ от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ) контрольная закупка относится к оперативно-розыскным мероприятиям.

Из материалов дела следует, что сотрудниками Инспекции лично осуществлена проверочная закупка в киоске, принадлежащем заявителю.

При этом в материалах проверки не указано, что данная закупка произведена с участием органов, наделенных правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.  

Между тем проверочная закупка в силу Закона от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, проведение должностным лицом Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Данная правовая позиция отражена в постановлении Президиума ВАС  РФ от 02.09.2008 г. № 3125/08.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции правомерно требования заявителя.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права не нарушены, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 15 октября 2009 г. по делу № А55-22374/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                Н.Ю. Марчик

Судьи                                                                                                               Е.М. Рогалева

Т.С. Засыпкина