Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2010 по делу n А55-39860/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

04 мая 2010 г.                                                                                   Дело № А55-39860/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 26 апреля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 04 мая 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Бажана П.В., Холодной С.Т.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары – Храмова О.В., доверенность № 04-16/00004 от 11.01.2010 г., Попов С.В., доверенность № 04-16/00002 от 11.01.2010 г.,

от общества с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой» – Тетерев А.И., паспорт, Мордикова С.Е., ордер адвоката № 0046714 от 14.04.2010 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6, дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой», г. Самара,

Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары, г. Самара,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 19 февраля 2010 года по делу № А55-39860/2009 (судья Корнилов А.Б.),

по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары, г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой», г. Самара,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району (далее –заявитель, налоговый орган) обратился в арбитражный суд с заявлением, в котором просит привлечь ООО «ЭКОстрой» (далее – ответчик) к административной ответственности, за совершение правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ (осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 19 февраля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью «ЭКОстрой» и Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Самары, не согласившись с решением суда первой инстанции, обратилось в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобами.   

 В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, с доводами жалобы ответчика не согласен. Представитель ответчика доводы жалобы поддержал в полном объеме, с доводами жалобы налогового органа не согласен, по основаниям, указанным в представленном отзыве на апелляционную жалобу.

 В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании суда апелляционной инстанции объявлялся перерыв с 14 апреля 2010 года до 14 час. 55 мин. 21 апреля 2010 года. Информация об объявлении перерыва размещена на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда согласно Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.09.2006г. №113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Судебное заседание возобновлено 21 апреля 2010 года в   14 час 55 мин с участием представителей сторон.

В судебном заседании 21 апреля 2010 года объявлен перерыв до 16 час. 25 мин. 26 апреля 2010 года.

Апелляционные жалобы на судебный акт Арбитражного суда Самарской области  рассмотрены в порядке, установленном ст.ст. 266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, при этом исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2009 года начальником оперативного контроля ИФНС России по Советскому району г. Самары Горяиновым П.В. составлен протокол об административном правонарушении № 565 в отношении ООО «ЭКОстрой».

Основанием послужил выявленный факт осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установленных вне игровой зоны, без специального разрешения (лицензии) 15 декабря 2009 года в 11 час. 00 мин., в баре «Родничок» по ул. Запорожская, 19/21 г. Самары.

В протоколе об административном правонарушении от 21 декабря 2009 года действия лица, привлекаемого к административной ответственности описаны следующим образом: 21 декабря 2009 года в 11 часов 00 минут в ИФНС России по Советскому району г. Самары по адресу Брусчатый пер., 38 установлено, что ООО «ЭКОстрой» в нарушение ч.4 ст.5, ст. 13 Федерального закона №244-ФЗ от 29-12-2006г. фактически осуществляет предпринимательскую деятельность, по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, установленных вне игровой зоны, без специального разрешения (лицензии) в баре «Родничок» по ул. Запорожская, 19/21 г. Самары.

Директор Тетерев А.И. пояснил, что в ходе распространения печатной полиграфической продукции организатора лотереи (открытки, календари, закладки и др.), ООО «ЭКОстрой» осуществляет деятельность по проведению региональной тиражной негосударственной стимулирующей лотереи «Твой выбор» (государственный рег.номер Н363С/5) с использованием лотерейного оборудования в соответствии с контрактом №0221 от 01-08-2009г. в качестве оператора лотереи, организатором которой является ООО «Колизей».

В ходе проверки установлено, что в нарушение ст. 18 Федерального закона № 138-ФЗ от 11-11-2003 г. оператором лотереи средства призового фонда организатора тиражной комиссией не разыгрываются. Тиражная комиссия отсутствует, результаты розыгрыша призового фонда каждого тиража не публикуются в средствах массовой информации. Данные о времени и месте получения призов победителем каждого тиража организатором (оператором) не публикуются. Используемое электронное оборудование определяет размер приза, а не победителя и конкретный приз, который ему достался. Материальный выигрыш при использовании лотерейного оборудования определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса данного оборудования до начала розыгрыша каждого тиража без участия организатора (оператора) или его работников, что соответствует признакам игрового автомата, определяемого п. 18 ст.4 Федерального закона №244-ФЗ от 29-12-2006г. Выявленные обстоятельства подтверждены Протоколом осмотра № 101 от 15-12-2009г, протоколом Опроса оператора ООО «ЭКОстрой» от 15-12-2009г. и директора ООО «ЭКОстрой» от 21-12-2009 г.

 Из протокола об административном правонарушении следует, что днем его выявления является 21 декабря 2009 года, местом совершения - помещение ИФНС России по Советскому району г. Самары (г. Самара, Брусчатый пер., д.38).

Однако, административный орган в своем протоколе об административном правонарушении ссылается на протокол осмотра от 15.12.2009 г., протокол опроса оператора ООО «ЭКОстрой», протокол опроса директора общества, согласно которым правонарушение выявлено инспекцией 15 декабря 2009 года и совершено оно не в помещении Инспекции, а в баре «Родничок» по адресу: г. Самара, ул. Запорожская, д.19/21.

Судом на основании анализа представленных в материалы дела документов установлено, что протокол об административном правонарушении содержит описание иного административного правонарушения, чем зафиксировано в доказательствах, собранных в ходе проведения проверки.

Как правильно указал суд первой инстанции, ч.2 ст.28.2 КоАП РФ предусмотрено, что кроме прочих обязательных сведений, протокол об административном правонарушении должен содержать указание на место, время совершения и событие административного правонарушения. В рассматриваемом случае, содержащиеся в протоколе сведения, не соответствуют фактическим обстоятельствам совершенных обществом действий.

Диспозиция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Деятельность по организации азартных игр исключена из числа лицензируемых видов деятельность, таким образом, обществу вменяется в вину осуществление деятельности без специального разрешения.

Статьей 5 Закона РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» №244-ФЗ от 29.12.2006 г. установлены ограничения осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, а именно : деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр на территории России в запрещена, за исключением осуществления её в специально установленных игорных зонах.

Статьёй 13 Федерального Закона №244-ФЗ предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Никакие организации на территории г. Самары или Самарской области, а равно как и на территориях других субъектов Российской Федерации, вне игорных зон, не имеют права заниматься деятельностью по организации и осуществлению азартных игр. Выдача каких-либо разрешений, на организацию и проведение азартных игр вне игровых зон действующим законодательством  не предусмотрена.

Судом правомерно указано, что ООО «ЭКОстрой» осуществляет запрещенную законом деятельность, а не деятельность без специального разрешения.

В соответствии с ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Инспекцией не представлено обоснования возможности проводить проверки соблюдения хозяйствующими субъектами требований ФЗ РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Судебная коллегия апелляционного суда считает, что Арбитражным судом Самарской области полно, всесторонне исследованы обстоятельства дела и представленные в дело доказательства, дана им оценка по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в соответствии со статьей 170 Кодекса результаты оценки отражены в судебном акте, который отвечает требованиям статьи 15 Кодекса и не подлежит отмене или изменению.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

                                          ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 февраля 2010 года по делу № А55-39860/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                П.В.Бажан

С.Т.Холодная