Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2010 по делу n А55-3838/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

05 июля 2010 г.                                                                                    Дело № А55-3838/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 28 июня 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 05 июля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Кувшинова В.Е., Филипповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Маненковым А.В.,

с участием:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области – Фокеева А.Ю., доверенность № 102 от 04.12.2009 г.,

ИП Урсу М.А. – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 6, дело по  апелляционной жалобе Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области, г. Тольятти,

на решение Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года по делу № А55-3838/2010 (судья Львов Я.А.),

по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области, г. Тольятти

к ИП Урсу Марине Алексеевне, г. Тольятти,.

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о привлечении к административной ответственности индивидуального предпринимателя Урсу М.А. по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 2 по Самарской области, обратилась в арбитражный суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание апелляционной инстанции ответчик не явился, о дате, времени и месте судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в ее отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Самарской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, при этом исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, 15.01.2010 года инспектором отдела оперативного контроля Межрайонной ИФНС России № 2 по Самарской области Завгородним Н.В. проведен осмотр помещения по адресу: г. Тольятти, пр. Ст. Разина 4А, ТЦ «Дон», цокольный этаж, 1/2 сетки № 8.

 При осмотре установлено наличие четырех терминалов, идентичных игровым автоматам. На данных терминалах под видом проведения лотереи осуществляется деятельность по проведению азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов: за участие в лотерее участник вносит денежные средства оператору-кассиру, после чего оператор-кассир активирует баланс терминала (автомата) и участнику предоставляется право принять участие в азартной игре - выиграть денежный приз. По мнению проверяющих, данная деятельность соответствует Федеральному закону от 29.12.2009 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Согласно объяснений председателя ПЭК «Спектр-Плюс», а также договора аренды нежилого помещения от 01 декабря 2009 года по адресу: г. о. Тольятти пр. Ст. Разина 4А ТЦ «Дон» цокольный этаж, сетка № 8 осуществляет деятельность Урсу Марина Алексеевна.

В ходе проведения административного расследования отобрано объяснение у Прохоровой Н.Н. - собственника помещения, в котором осуществляет деятельность ИП Урсу М.А., предоставлен договор аренды нежилого помещения от 01.12.2009 года .

По результатам проведения административного расследования инспекция пришла к выводу о том, что ИП Урсу М.А. в нарушение ч. 4 ст. 5 Закона № 244-ФЗ фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр (покер), а также азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения в игорном заведении, открытом вне игровой зоны.

Однако, как правильно указано судом первой инстанции, в соответствии с ч.1 ст.4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения.

Статьей 24.5 КоАП РФ среди обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, указывается на истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Правонарушение в соответствии с протоколом об административном правонарушении обнаружено 15.01.2010 года, следовательно срок давности привлечения к административной ответственности по настоящему делу истек.

В соответствии с п.5 и 6 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Как установлено судом, в соответствии с поручением № 2 от 15.01.10 года и.о. заместителя начальника инспекции должностным лицам налогового органа поручено провести проверку на объектах, расположенных по адресу: г. Тольятти, пр. Ст. Разина 4А, ТЦ «Дон», игровые автоматы».

15.01.10 года должностным лицом налогового органа принято определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в целях установления лица, осуществляющего деятельность в сфере игорного бизнеса.

15.01.10 года должностным лицом налогового органа получено объяснение от Семеновой В.С. - оператора-кассира проверяемого объекта, которая пояснила, что работает у индивидуального предпринимателя Шпаковского.

15.01.10 года должностным лицом налогового органа получено объяснение от председателя ТЭК «Спектр-Плюс» Маричевой Е.Ю., которая пояснила, что сетка № 8 принадлежит Прохоровой Н.Н.

19.01.10 года должностным лицом налогового органа получено объяснение от Прохорова И.А. (сына Прохоровой Н.Н.), который при отсутствии полномочий от имени Прохоровой Н.Н. пояснил, что предпринимательскую деятельность он и Прохорова Н.Н. в сетке№8 не осуществляют; заключен договор аренды помещения с лицом, которого не помнит.

В ходе расследования инспекцией  получена копия договора аренды от 01.12.09 года между Прохоровой Н.Н. и индивидуальным предпринимателем Урсу М.А. на предоставление последней нежилого помещения площадью 21,9 кв.м. под торговлю овощами и фруктами.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что материалами дела достоверно не доказано, что спорное оборудование установлено индивидуальным предпринимателем Урсу М.А., и ею осуществляется соответствующая деятельность. Принадлежность оборудования Урсу М.А. и осуществление ею данной деятельности носит предположительный характер.

В соответствии с ч.1 ст. 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В силу ч.1 ст. 23.5 КоАП РФ налоговые органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 14.5, статьями 15.1, 15.2 настоящего Кодекса.

Как предусмотрено п.5) ч.2 ст. 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частью 1 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов в соответствии с задачами и функциями, возложенными на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, в том числе должностные лица налоговых органов - об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 15.3 - 15.9, 15.11, частью 3 статьи 18.15, частью 3 статьи 18.17, частью 1 статьи 19.4, частью 1 статьи 19.5, статьями 19.6, 19.7 настоящего Кодекса;

В соответствии с ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ помимо случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частями 2, 3 и 4 статьи 14.1, статьей 19.20 настоящего Кодекса, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензий, в пределах компетенции соответствующего органа.

Деятельность по организации и проведению азартных игр не подлежит лицензированию в силу положений Федерального закона от 08 августа 2001 года №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Пунктами 1-3 ст. 16 Федерального закона от 29 декабря 2006 года №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» налоговым органам переданы полномочия по контролю за соблюдением организаторами азартных игр установленных частями 1 и 2 настоящей статьи требований только применительно к имеющим на момент принятия указанного Закона соответствующие лицензии игорным заведениям.

Согласно п.2 ст. 13 Федерального закона от 29 декабря 2006 года № 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной.

Следовательно, вывод суда о том, что протокол об административном правонарушении составлен должностным лицом инспекции при отсутствии полномочий на его составление; вне рамок своей компетенции при отсутствии повода к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ, и в силу ст.68 АПК РФ является недопустимым доказательством, является правильным.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п.7 Постановления № 10 от 02.06.04 года, установив при принятии заявления о привлечении к административной ответственности факт составления протокола неправомочными лицами, суд, руководствуясь статьей 29.4 КоАП РФ, выносит определение о возвращении заявления вместе с протоколом об административном правонарушении и прилагаемыми к нему документами административному органу.

При выявлении указанных обстоятельств в судебном заседании суд, руководствуясь частью 6 статьи 205 и частью 2 статьи 206 АПК РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Судом также указано на то, что диспозиция ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,  предусматривает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). Деятельность по организации азартных игр исключена из числа лицензируемых видов деятельность, таким образом, обществу вменяется в вину осуществление деятельности без специального разрешения.

Как следует из статьи 5 Закона РФ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» №  244-ФЗ от 29.12.2006 г., деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Игорные зоны не могут быть созданы на землях поселений.

Суд на основе анализа вышеприведенных положений Закона сделал правильный вывод о том, что деятельность по организации и проведению азартных игр на территории России запрещена, за исключением осуществления её в специально установленных игорных зонах.

Статьёй 13 того же Федерального закона предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Организации на территории г. Самары или Самарской области, а равно как и на территориях других субъектов Российской Федерации вне игорных зон, не имеют права заниматься деятельностью по организации и осуществлению азартных игр. Выдача каких-либо разрешений на организацию и проведение азартных игр вне игровых зон действующим законодательством вообще не предусмотрена.

При указанных обстоятельствах судом правомерно указано, что заявитель  осуществлял запрещенную законом деятельности, а не деятельность без специального разрешения.

Основания для удовлетворения заявленных требований отсутствовали.

C позиции изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а потому решение арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.           

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

                                                   ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 05 апреля 2010 года по делу № А55-3838/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                 И.С.Драгоценнова

Судьи                                                                                                                В.Е.Кувшинов

Е.Г.Филиппова