Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2010 по делу n А55-35274/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected].

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

13 июля 2010 г.                                                                                    Дело № А55-35274/2009

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 07 июля 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 13 июля 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалевой Е.М., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И.,

с участием:

от заявителя – Тюленева (Косточкина) О.П., паспорт серия 3606 № 642526;

от налогового органа – Хабибуллина Н.Г., доверенность от 11.01.2010 г. № 04-16/00006, Иванова И.В., доверенность от 29.04.2010 г., № 04-19/10434;

от третьего лица – Суркин С.А., доверенность от 08.06.2010 г., № 12-21/407;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале № 7 дело по апелляционным жалобам  ИФНС России по Советскому району г. Самары и УФНС России по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу № А55-35274/2009 (судья Мехедова В.В.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Тюленевой (Косточкиной) Ольги Петровны, г. Самара,

к ИФНС России по Советскому району г. Самары, г. Самара,

третье лицо УФНС России по Самарской области, г. Самара,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Тюленева (Косточкина) Ольга Петровна (далее заявитель), обратилась в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решение ИФНС России по Советскому району города Самары (далее налоговый орган) от 21.09.2009 г. № 11-27/18962  в части  привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006-2008 г.г. в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 г.г. в виде штрафа в размере 4 347 руб., п.2 ст.119 НК РФ за непредставление деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006-2008 г.г. в виде штрафа в размере 264 902 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., пени по НДС в размере 13 185, 4 руб., доначисления суммы ЕНВД в размере 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб.

Решением  Арбитражного суда Самарской области от 31 марта 2010 года по делу   № А55-35274/2009 заявленное требование удовлетворено. Признано недействительным решение  ИФНС России по Советскому району города Самары за № 11-27/18962 от 21.09.2009 года о привлечении индивидуального предпринимателя Тюленевой (Косточкиной) Ольги Петровны к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1.ст.122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 4 347 руб., п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течение более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006-2008 годы в виде штрафа в размере 264 902 руб., начисления пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., НДС в размере 13 185, 4 руб., доначисления суммы ЕНВД в размере 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб. как несоответствующее требованиям Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган и третье лицо в апелляционных жалобах просят отменить решение суда, поскольку считают, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела и просят отказать заявителю в удовлетворении заявленного требования.

Заявитель считает решение суда законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки заявителя, проведенной на основании решения № 01-77/55 от 21.04.2009 г. о проведении выездной налоговой проверки заявителя, составлен акт выездной налоговой проверки № 11-26/04345 от 06.08.2009 г.

Рассмотрев акт выездной налоговой проверки, налоговый орган принял решение от 21.09.2009 г. № 11-27/18962   о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Этим решением заявитель привлечен  к  налоговой   ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату сумм ЕНВД за 2006 - 2008 годы в виде штрафа в размере 31 981 руб., ст. 123 НК РФ за неправомерное не перечисление сумм НДС, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006 - 2008 годы в виде штрафа в размере 4 347 руб. и п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление деклараций в течении более 180 дней по истечении установленного срока предоставления деклараций по ЕНВД за 2006 - 2008 годы в виде штрафа в размере 264 902 руб. Заявителю начислены пени по ЕНВД в размере 47 566, 16 руб., пени по НДС в размере 13 185, 4 руб., пени по страховым взносам на ОПС в сумме 409, 08 руб. Заявителю предложено уплатить ЕНВД в сумме 178 928 руб., НДС в сумме 48 372 руб., взносы на ОПС страховая часть 5 008 руб.

Решением  Управления  ФНС  России  по  Самарской  области  апелляционная  жалоба  заявителя на решение налогового органа о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 21.09.2009 г. № 11-27/18962 оставлена без удовлетворения.

Заявитель считает, что  доначисление суммы ЕНВД в размере 178 928 руб. за 2006 - 2008 г.г. произведено налоговым органом  необоснованно без учета положений подпункта 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ,  согласно которого оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 кв.м. по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

В соответствии со  ст. 346.27 НК РФ под площадью зала обслуживания посетителей понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно Технического паспорта на жилой дом, расположенный  по адресу г. Самара, ул. Победы, 12   заявителю в аренду предоставлено нежилое помещение, имеющее два зала  обслуживания посетителей площадью 74,7 кв. м. и 91 кв. м. Общая площадь зала обслуживания посетителей составляет 165,7 кв. м.

В соответствии с подпунктом 8 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Налоговый орган в ходе проверки установил, что в проверенных налоговых периодах заявитель осуществляла оказание услуг общественного питания населению в арендуемом  помещении по адресу: г. Самара, ул. Победы, 12 общей площадью 233,5 кв.м., в том числе с площадью залов обслуживания посетителей 74, 7 кв.м., а поэтому довод заявителя о том, площадь 2-х залов обслуживания посетителей арендуемого им нежилого помещения превышает 150 кв.м. является несостоятельным, поскольку   из договора № 1981 от 26.07.1997 г. на аренду недвижимого имущества, заключенного заявителем с Комитетом по управлению имуществом Самарской области, с учетом изменений внесенных дополнительным соглашением № 1746 от 20.10.1999 г. к договору аренды № 1981 от 26.07.1997 г. следует, что в аренду заявителю передано помещение площадью 233, 5 кв.м. со следующими комнатами - 28 (площадь 74,7 кв.м.), 29,30, 31, 32, 33, 34, 35 - вход отдельный, 38, 39 (площадь 91 кв.м.), 40 ,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 - вход отдельный, что подтверждается данными технического паспорта Самарского городского отделения Самарского филиала ФГУП «Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ.

Кроме того, в ходе проведения налоговым органом контрольных мероприятий было установлено, что согласно договора аренды нежилого помещения являющегося муниципальной собственностью г. Самара № 004676А от 31.12.2005 г. заключенного ООО «Герокс» с Комитетом по управлению имуществом г. Самара в редакции дополнительного соглашения б/н от 14.02.06г. помещение по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 комнаты 38, 39 (площадь 91 кв.м.), 40 ,41, 42, 43, 44, 45, 46, 47 переданы в аренду ООО «Герокс».

Таким образом, комната № 39 (площадь 91 кв.м.), фактически не принадлежит заявителю на правах аренды согласно договору, и данный факт подтверждается письмом заявителя б/н   от   02.05.2008 г. в налоговый орган, в котором заявитель сообщает, что фактически в 2006-2007г.г. арендует площадь 111, 2 кв.м., а также актом обследования комиссией нежилого помещения расположенного по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 от 09.06.2008 г., согласно заявитель занимает площадь 115, 3 кв. м., а ООО «Герокс» занимает площадь 122, 3 кв. м. в соответствии с договором от 30.12..2005 г. № 004676А.

Из экспликации к плану строения, расположенного по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 установлено, что площадь торгового зала, в котором заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания населению составляет 74, 7 кв.м. (комната 28). Следовательно, в силу п. 1 ст. 346.28 НК РФ заявитель осуществлял предпринимательскую деятельность по оказанию услуг общественного питания населению в помещении, находящемся по адресу: г. Самара, ул. Победы, д. 12 с площадью торгового зала 74, 7 кв. м., в связи с чем налоговый орган сделал вывод о том, что заявитель был обязан исчислять и уплачивать ЕНВД.

Из материалов дела усматривается, что Решением Арбитражного суда Самарской области по делу № А55-791/2007, которое вступило в законную силу, судом был установлен факт аренды Косточкиной О.П. по договору № 1981общей площади в размере  233, 5 кв.м.

Кроме того, технический план и технический паспорт объекта недвижимости, который является правоустанавливающим документом, подтверждает  площадь зала обслуживания - 165,7 кв.м. (74,7кв.м. и 91,0 кв.м.), что является единым объектом ведения предпринимательской деятельности.

Учитывая, что согласно инвентаризационным документам площадь зала обслуживания посетителей составляет более 150 кв. м.  арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом неправомерно доначислен заявителю  ЕНВД, пени по налогу и заявитель необоснованно привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 119, 122 НК РФ, поскольку  заявитель не является плательщиком ЕНВД у него отсутствует обязанность по исчислению налога и представлению деклараций по данному налогу.

Налоговый орган доначислил заявителю НДС в сумме 48 372 руб. подлежащий удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006 - 2008 годы, соответствующие суммы пени и штрафа. Налоговый орган сделал вывод в решении о  том, что заявитель не перечислял в бюджет НДС за указанные периоды по арендованному у  Департамента по управлению государственным имуществом Самарской области объекту недвижимого имущества на основании договора аренды № 1981 от 26.07.1997 г. и дополнительного соглашения к договору № 1746 от 20.10.1999 г.

Выводы налогового органа арбитражный апелляционный суд находит необоснованными в силу следующих обстоятельств.

Так из материалов дела следует, что между заявителем (арендатор) и Комитетом по управлению имуществом Самарской области (арендодатель) 26.07.1997 г. заключен договор аренды нежилого помещения, расположенного в г. Самаре по ул. Победы 12.

Дополнительным соглашением № 1744 от 20.10.1999 г. к этому договору установлена арендная плата в размере 6 220 руб. в месяц, НДС 1 224 руб., всего 7 464 руб.,  вся сумма по договору перечисляется в федеральный бюджет.

Налоговый орган ссылается в решении на дополнительное соглашение к договору от 20.10.1999 г. № 1746, однако подлинник этого соглашения отсутствует, не представлен ни налоговому органу, ни суду.

Кроме того вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Самарской области от 17.04.2007 г. по делу  № А55-791/2007 и от 16.10.2008 г. по делу № А55-8295/2008 установлено, что договор  аренды № 1981 от 26.07.1997 г. действует в редакции дополнительного соглашения к договору № 1744 от 20.10.1999 г.

Поскольку подлинник дополнительного соглашения № 1746 от 20.10.1999 г. отсутствует, то факт установления размера арендной платы этим соглашением является недоказанным.

Заявитель правомерно ссылается на дополнительное соглашение № 1744 от 20.10.1999 г., которым установлен размер арендной платы, поскольку имеется подлинник этого документа.

В соответствии с дополнительным соглашением № 1744 от 20.10.1999 г. размер НДС, начисленного на арендную плату за проверяемый период, составил 44 787, 24 руб. ( 1 224, 09 руб. х 36 мес.)

Заявитель представил арбитражному апелляционному суду заверенные копии квитанций Сбербанка РФ за 2006 -2008 г.г. (подлинники для обозрения) об оплате на счет 40101810200000010001  в УФК по Самарской области арендной платы и НДС. Всего на основании этих квитанций на указанный счет заявитель перечислил НДС за 2006-2008 г.г. по договору аренды № 1981 от 26.07.1997 г. в размере 44 787, 24 руб.

Представители налогового  органа подтвердили в судебном заседании, что счет 40101810200000010001  в УФК по Самарской области, на который заявитель перечислял денежные средства, включая и НДС, является счетом налогового органа, на который перечисляются федеральные налоги.

Арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что заявитель выполнил обязанность по перечислению НДС  по арендованному у  Департамента по управлению государственным имуществом Самарской области объекту недвижимого имущества на основании договора аренды № 1981 от 26.07.1997 г. и дополнительного соглашения к договору № 1744 от 20.10.1999 г. в полном объеме и у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления заявителю НДС, пени по этому налогу и для привлечения заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

 ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от  31 марта 2010 года по делу №А55-35274/2009 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                             В.В. Кузнецов

Судьи                                                                                                            Е.М. Рогалева

Т.С. Засыпкина