Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.07.2010 по делу n А55-4740/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 июля 2010 года                                                                                   Дело №А55-4740/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 27 июля 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителя общества с ограниченной ответственностью «ФД Тольятти» – Саяпиной Е.Г.(доверенность от 22 марта 2010 года),

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №19 по Самарской области – Ряшенцева И.Н. (доверенность от 06 мая 2009 года), Кузнецова Н.Д. (доверенность от 11 ноября 2009 года),

рассмотрев в открытом судебном заседании 26 июля 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №19 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 31 мая 2010 года по делу №А55-4740/2010 (судья Кулешова Л.В.),

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ФД Тольятти», Самарская область, г.Тольятти,

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №19 по Самарской области, г.Тольятти,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ: 

общество с ограниченной ответственностью «ФД Тольятти» (далее – ООО «ФД Тольятти»,  Общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 19 по Самарской области (далее – налоговый орган) от 30.12.2009 №15-35/2/75 (т.1 л.д.2-9).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 31.05.2010 по делу №А55-4740/2010 заявление удовлетворено. Суд признал недействительным решение налогового органа от 30.12.2009 № 15-35/2/75, как не соответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) (т.14 л.д.42-46).

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт (т.14 л.д.51-57).

Общество апелляционную жалобу отклонило по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в жалобе.

Представитель Общества отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее и в выступлении представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «ФД Тольятти» по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.04.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт от 20.11.2009 №15-36/2/64 (т.1 л.д.14-57).

Рассмотрев материалы проверки и представленные Обществом возражения, налоговым органом принято решение от 30.12.2009 № 13-35/2/75 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ  за неуплату налога на добавленную стоимость (далее – НДС)  в виде штрафа в размере 1305057 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на прибыль  в виде штрафа в размере 30161 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на имущество в виде штрафа в размере 4211 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату единого социального налога (далее – ЕСН)  в виде штрафа в размере 483952 руб.

Обществу доначислены налог на прибыль в размере 150806 руб., НДС в размере 34730456 руб., ЕСН в размере 2419758 руб., уменьшен на исчисленные в завышенных размерах суммы НДС в размере 87154 226 руб.

Обществу начислены пени за  неуплату НДС в размере 1346283 руб., пени по налогу на прибыль в размере 1535 руб., пени по налогу на имущество в размере 1804 руб., пени по ЕСН в размере 394406 руб. (т.1 л.д.63-87).

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган – Управление ФНС России по Самарской области.

Решением Управления ФНС России по Самарской области от 16.02.2010 №03-15/03663 жалоба оставлена без удовлетворения, решение налогового органа без изменения и утверждено (т.1 л.д.94-97).

Общество не согласилось с решением налогового органа и обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, удовлетворив заявленные требования, правильно применил нормы материального права.

Из материалов дела видно, что в качестве основания для привлечения ООО «ФД Тольятти» к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган в решении ссылается на неправомерное применение налогоплательщиком ЕНВД и уклонение от исчисления и уплаты налогов по общей системе налогообложения со всей деятельности по реализации продукции в розничной торговле.

При этом в акте проверки отражено, что в ходе проверки правильности и полноты отражения выручки от оптовой реализации товаров налоговых правонарушений не установлено (т.1 л.д.29).

Однако далее на той же странице  налоговый орган указывает, что осуществляемая налогоплательщиком деятельность, облагаемая ЕНВД, не содержит признаков розничной торговли, то есть, относится к оптовой торговле. Налоговым органом сделан вывод о том, что ООО «ФД Тольятти» в налоговую базу в нарушение ст.ст. 153, 154 НК РФ не включены операции, связанные с расчетами по реализации товаров в сумме 520439268 руб. (т.1 л.д.30-31), в связи с чем, Обществу доначислены налоги по общей системе налогообложения, в том числе НДС, налог на прибыль, ЕСН и налог на имущество в соответствующей части.

Суд первой инстанции правильно указал, что содержащиеся в акте и приведенные выше выводы налогового органа являются взаимоисключающими, поскольку основанием для привлечения Общества к налоговой ответственности и доначисление налогов произведено исключительно в связи с занижением им дохода (выручки) от оптовой реализации продукции.

В решении налогового органа от 30.12.2009 № 15-35/2/75 результаты проверки изложены иначе. Налоговый орган делает однозначный вывод о занижении Обществом доходов в связи с не включением в них выручки от  реализации товаров за 2007 - 2008 годы.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод, что доводы налогового органа не основаны на нормах налогового законодательства и фактических обстоятельствах дела.

Порядок исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход установлен главой 26.3 НК РФ.

Система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении видов предпринимательской деятельности, определенных в п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

В силу ст. 346.27 НК РФ розничная торговля определена применительно к налогообложению как предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

При этом названная статья содержит такое понятие как развозная торговля, определяя ее как розничную торговлю, осуществляемую вне стационарной розничной сети с использованием специализированных или специально оборудованных для торговли транспортных средств, а также мобильного оборудования, применяемого только с транспортным средством. К данному виду торговли относится торговля с использованием автомобиля, автолавки, автомагазина, тонара, автоприцепа, передвижного торгового автомата.

Как следует из акта проверки, налогоплательщиком в проверяемом периоде осуществлялось два вида деятельности: оптовая торговля по общему режиму налогообложения и розничная торговля, переведенная на систему налогообложения единым налогом на вмененный доход.

В приказах об учетной политике в проверяемые периоды Общество предусмотрело обязательное ведение раздельного учета доходов и расходов, а также имущества, обязательств и хозяйственных операций, НДС, в связи с осуществлением двух видов деятельности (т.12 л.д.70-90).

Как установлено в ходе налоговой проверки и в ходе рассмотрения дела оптовая торговля товарами осуществлялась налогоплательщиком путем доставки товара   покупателям собственным транспортом, розничная торговля производилась с тех же автомашин. Для обеспечения ведения раздельного учета выручки на каждом автомобиле имелся контрольно-кассовый аппарат, каждая покупка пробивалась с указанием номера отдела. При этом под отделом имелся ввиду вид торговли (первый отдел - оптовая торговля, третий отдел - розничная торговля).

Данное обстоятельство подтверждается приложенными Обществом в качестве примера несколькими контрольными лентами, а также техническим заключением сервисной службы о возможности такого учета (т.13 л.д.3-7).

Ежедневно по каждому водителю (автомашине) составлялся реестр документов на сдаваемую им выручку с раздельным указанием покупателей, денежные средства инкассировались в кредитное учреждение на расчетный счет налогоплательщика (т.13 л.д.9-19).

Опрошенные в качестве свидетелей в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции водители  Клабуков Д.В., Анисимов С.В., Корнилов А.В. показали, что работали в ООО «ФД Тольятти» в качестве торговых представителей, имели в распоряжении служебную автомашину, ежедневно по накладной получали табачные изделия на складе и осуществляли  доставку товара оптовым покупателями. Также производилась продажа сигарет с автомашины отдельным покупателям. Все торговые операции оформлялись выдачей чека, при этом оптовая торговля пробивалась через отдел №1, розничные операции отражались по отделу №3 (т.12 л.д.143-150).

Суд первой инстанции указал, что в ходе налоговой проверки указанные лица также были опрошены налоговым органом в порядке  ст. 90 НК РФ (т.12 л.д.13-27).

Суд апелляционной инстанции считает, что данные документы не могут быть приняты судом в качестве доказательства, так как свидетели в суде первой инстанции уточнили, что опрошенные налоговым органом лица давали пояснения в отношении налогового периода 2009 года, а не 2007-2008 года.

Следовательно, к данным доказательства необходимо относиться критически.

В силу положений ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и решений арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, законности принятия решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения возлагается на орган, который принял этот акт, решение.

В нарушение ст. 65 АПК РФ налоговый орган не представил доказательств, опровергающих доводы Общества.

Вместе с тем, Общество представило доказательства, подтверждающие свою позицию, а именно, ведение раздельного учета по операциям и показания водителей  Клабукова Д.В.,  Анисимова С.В., Корнилова А.В.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, сделал правильный вывод о доказанности в рамках настоящего дела правомерности применения налогоплательщиком системы ЕНВД при осуществлении развозной торговли табачными изделиями.

Ссылки налогового органа на отсутствие у Общества необходимого свидетельства на размещение объекта нестационарной торговой сети со ссылкой на постановление мэра г.о. Тольятти от 06.03.2007 № 567-1/п не могут быть признаны судом состоятельными, так как  данное постановление было опубликовано в газете «Городские ведомости» 01.08.2009 №84, а потому не может быть применимо к проверяемому периоду.

Аналогичные доводы налогового органа со ссылкой на постановление мэра г.о. Тольятти от 26.03.2009 № 778-1/п, также обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве правового обоснования законности выводов, содержащихся в заявлении по следующим основаниям.

Во-первых, данный нормативный акт не указан в оспариваемом решении.

Во-вторых, указанное постановление принято во исполнение постановления мэра г.о. Тольятти от 06.03.2007 № 567-1/п, которое, как отмечено выше, не может регулировать рассматриваемые налоговые правоотношения.

В-третьих, требование налогового органа об обязательном наличии разрешения на розничную уличную (с автомобиля) торговлю противоречит закону, поскольку не предусмотрено не только НК РФ, но и нормативно-правовыми актами, регулирующими деятельность по организации рынков.

Выдача документа об аренде является обязанностью администрации рынка, и ее исполнение не может быть проконтролировано продавцом, в связи с чем, на продавца не могут быть возложены и негативные последствия отсутствия такого документа.

В соответствии с учетной политикой налогоплательщик заявлял к вычету НДС по всем приобретенным товарам, работам и услугам, а затем согласно п. 3 ст. 170 НК РФ восстанавливал его в части товара, реализованного через розничную торговую сеть.

Данное обстоятельство отражено в оспариваемом решении. При этом налоговый орган не усмотрел нарушений в этой части и принял налоговые вычеты в полном объеме с учетом общего режима налогообложения, в том числе за 2007 год в размере 32671104 руб. и в 2008 году в размере 54483122 руб. В итоге доначисленный по итогам налоговой проверки НДС был уменьшен на принятые налоговые вычеты.

В силу п. 4 ст. 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о неправомерности решения налогового органа и в части привлечения