Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 по делу n А49-795/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

17 августа 2010 года                                                                           Дело № А49-795/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2010 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Семушкина В.С., Драгоценновой И.С., при ведении протокола судебного заседания Финогентовой А.С., с участием:

от ООО «Навигатор 2000» - до и после перерыва директора Никитиной О.Ю. (протокол от 02 декабря 2009 года),

от ООО «Энергия Плюс» - до перерыва представителя Болатова И.У. (доверенность от 25 ноября 2009 года №15), после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО «Газсервис» - до и после перерыва представителя Бусарова О.Б. (доверенность от 17 декабря 2009 года),

от ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» - до перерыва представителя  Мулычкина С.С. (доверенность от 10 декабря 2009 года № 12-02/Д-446), после перерыва представитель не явился, извещено,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области- до и после перерыва представителя Тришина Е.Ю. (доверенность от 24 февраля 2010 года №349-2),

от  третьих лиц: индивидуальный предприниматель Корочкова Г.И. – до и после перерыва не явилась, извещена,

от ООО «Автогаз» - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО «Автогаз Плюс» - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

от ООО «ГазАвто» - до и после перерыва представитель не явился, извещено,

рассмотрев в открытом судебном заседании 04 – 11 августа 2010 года апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 31 мая 2010 года по делу №А49-795/2010, судья Дудорова Н.В., принятое по заявлениям ООО «Навигатор 2000», г.Пенза, ООО «Энергия Плюс», г.Пенза, ООО «Газсервис», г.Пенза, ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», г.Волгоград, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области, г.Пенза,  третьи лица: индивидуальный предприниматель Корочкова Г.И., Самарская область, г.Сызрань, ООО «Автогаз», г.Пенза, ООО «Автогаз Плюс», г.Пенза, ООО «ГазАвто», г.Пенза,

о признании недействительными решения и предписания от 11 января 2009 года № 2-03/35-2009 в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Навигатор-2000» (далее – ООО «Навигатор-2000») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (т.1,  л.д. 9-16) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – УФАС по Пензенской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 21 декабря 2009 года (изготовлено 11 января 2010 года № 8-2) и предписания № 2-03/35-2009 от 11 января 2010 года в части, касающейся ООО «Навигатор-2000».

Общество с ограниченной ответственностью «Энергия Плюс» (далее – ООО «Энергия Плюс») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (т.5, л.д. 84-89) к УФАС по Пензенской области о признании незаконными решения от 11 января 2010 года в части признания в действиях ООО «Энергия Плюс» нарушений пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции» и выданного на его основании предписания № 2-03/35-2009 от 11 января 2010 года. Данное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено дело № А49- 826/2010.

Общество с ограниченной ответственностью «Газсервис» (далее - ООО «Газсервис») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (т.5, л.д.138-144) к УФАС  по Пензенской области о признании недействительными решения от 11 января 2010 года и предписания № 2-03/35-2009 от 11 января 2010 года. Данное заявление принято к производству арбитражного суда, возбуждено дело № А49-1300/2010.

Общество с ограниченной ответственностью «ЛУКОЙЛ- Нижневолжскнефтепродукт» (далее - ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (т.6, л.д.83-93) к УФАС по Пензенской области о признании недействительными пункта 1 решения от 21 декабря 2009 года по делу №2-03/35-2009 и предписания № 2-03/35-2009 от 11 января 2010 года.

Суд определением от 09 марта 2010 года (т.5, л.д. 77-80) объединил указанные дела в одно производство на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Объединенному делу присвоен номер А49-795/2010.

В ходе судебного разбирательства представитель ООО «Газсервис» уточнил предмет заявленных им требований, просил признать недействительными решение УФАС по Пензенской области от 11 января 2010 года и предписание № 2-03/35-2009 от 11 января 2010 в части, касающейся ООО «Газсервис». В соответствии со ст.49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом принято уточнение заявителем предмета предъявленных требований.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто», индивидуальный предприниматель Корочкова Галина Ивановна.

Решением суда от 31 мая 2010 года заявленные ООО «Навигатор-2000», ООО «Энергия Плюс», ООО «Газсервис», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» требования удовлетворены, пункты 1, 2, 3, 4 решения УФАС по Пензенской области от 11 января 2010 года по делу №2-03/35-2009, а также выданные на его основании предписания № 2-03/35-2009 от 11 января 2001 года в отношении ООО «Навигатор-2000», ООО «ЛУКОЙЛ- Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Газсервис», ООО «Энергия Плюс» признаны недействительными как не соответствующие Федеральному закону от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В апелляционной жалобе УФАС по Пензенской области просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В отзывах на апелляционную жалобу ООО «Навигатор-2000», ООО «Энергия Плюс», ООО «Газсервис», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель УФАС по Пензенской области поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ООО «Навигатор-2000», ООО «Энергия Плюс», ООО «Газсервис», ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» возражали против удовлетворения апелляционной жалобы и просили оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт следует отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенного исследования состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа (далее - СУГ) антимонопольным органом было установлено, что ряд участников указанного рынка ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Газсервис», ООО «Энергия Плюс», ООО «Навигатор-2000», индивидуальный предприниматель Корочкова Г.И., ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто» в период апрель – октябрь 2009 года (ИП Корочкова Г.И. - в период июнь - октябрь 2009 года) (далее – участники рынка) установили полностью идентичные розничные цены на СУГ и поддерживали сложившийся уровень цен путем их изменения практически единовременно (в промежутки времени, не превышающие 3 дней, а в большинстве случаев 1-2 дня) на одинаковую величину.

Приказом антимонопольного органа № 192 от 03 ноября 2009 года (т.4, л.д.9) в отношении указанных хозяйствующих субъектов было возбуждено дело № 2-03/35-2009 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции.

Для рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган провел анализ и оценку состояния конкурентной среды на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа на территории г.Пенза в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России № 108 от 25 апреля 2006 года.

Антимонопольным органом продуктовые границы товарного рынка были определены как розничная реализация сжиженного углеводородного газа с учетом того, что функциональным назначением пропан-бутана является его использование в качестве газомоторного топлива в двигателях внутреннего сгорания на автотранспортных средствах с установленным газобаллонным оборудованием, а также при условии, что покупатели сжиженного углеводородного газа фактически не заменяют и не готовы заменить данный товар на иной.

Географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом как территория города Пенза, исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности покупателя приобрести товар на данной территории, не испытывая затруднений и не неся чрезмерных затрат. При этом антимонопольный орган исходил из того, что продавцы и покупатели товара находятся в границах единого муниципального образования - г.Пенза, и не могут изменить район продажи в силу привязки места покупки (продажи) в соответствии с выданной лицензией к конкретной территории, а покупатели не могут изменить район покупок в силу отсутствия экономической выгоды.

В роли продавцов на товарном рынке рассматривались хозяйствующие субъекты ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Газсервис», ООО «Энергия Плюс», ООО «Навигатор-2000», индивидуальный предприниматель Корочкова Г.И., ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто», ООО «Аврора», ООО «Газ-Экспресс».

В результате анализа расчета коэффициентов рыночной концентрации антимонопольный орган пришел к выводу о высоком уровне монополизации рассматриваемого товарного рынка. Наиболее крупными участниками рынка являются ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Газсервис», ООО «Энергия Плюс», ООО «Навигатор-2000», индивидуальный предприниматель Корочкова Г.И., группа лиц в составе: ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто», их совокупная доля составляет 94 процента.

По результатам рассмотрения материалов дела № 2-03/35-2009 о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган вынес решение от 11 января 2010 года (т.1, л.д.46-54), в соответствии с п.1 которого признал в действиях ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» нарушение п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий с ООО «Газсервис», ООО «Энергия Плюс», ООО «Навигатор-2000», индивидуальным предпринимателем Корочковой Г.И., ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто» по единовременному установлению и поддержанию идентичных цен на сжиженный углеводородный газ на территории г.Пенза.

Пунктом 2 решения признал в действиях ООО «Газсервис» нарушение п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий с ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Энергия Плюс», ООО «Навигатор-2000», индивидуальным предпринимателем Корочковой Г.И., ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто» по единовременному установлению и поддержанию идентичных цен на сжиженный углеводородный газ на территории г.Пенза.

Пунктом 3 решения признал в действиях ООО «Энергия Плюс» нарушение п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий с ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Газсервис», ООО «Навигатор-2000», индивидуальным предпринимателем Корочковой Г.И., ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто» по единовременному установлению и поддержанию идентичных цен на сжиженный углеводородный газ на территории г.Пенза.

Пунктом 4 решения признал в действиях ООО «Навигатор-2000» нарушение п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий с ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт», ООО «Энергия Плюс», ООО «Газсервис», индивидуальным предпринимателем Корочковой Г.И., ООО «Автогаз», ООО «Автогаз Плюс», ООО «ГазАвто» по единовременному установлению и поддержанию идентичных цен на сжиженный углеводородный газ на территории г.Пенза.

На основании указанного решения перечисленным хозяйствующим субъектам были выданы предписания № 2-03/35-2009 от 11 января 2010 года о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в том числе: ООО «Навигатор-2000» (т.1, л.д.45), ООО «Энергия Плюс» (т.5, л.д.109-110), ООО «Газсервис» (т.6, л.д.53-54), ООО «ЛУКОЙЛ-Нижневолжскнефтепродукт» (т.6, л.д.110-111).

В вышеуказанных предписаниях антимонопольный орган потребовал от заявителей в срок до 15 февраля 2010 года прекратить нарушение п.1 ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении согласованных действий с перечисленными в решении лицами по единовременному установлению и поддержанию идентичных цен на сжиженный углеводородный газ на территории г.Пенза; с 15 февраля 2010 года установить на территории г.Пенза экономически обоснованные розничные цены на сжиженный углеводородный газ, исключив действия по единовременному установлению и поддержанию цен, совпадающих с ценами хозяйствующих субъектов являющихся конкурентами на рынке розничной реализации сжиженного углеводородного газа на территории г.Пенза; в течение 2010 года с момента получения предписания при принятии решения об изменении розничной цены СУГ не позднее 5 дней со дня принятия такого решения представлять в Пензенское УФАС России копию соответствующего внутреннего акта и экономическое обоснование установленной цены.

Согласно ч.1 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1 - 9 части 1 статьи 11 Закона