Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.09.2010 по делу n А65-10693/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

10 сентября 2010 года                                                                             Дело №А65-10693/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2010 года

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2010 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кувшинова В.Е., судей Филипповой Е.Г., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Горяевой Н.Н.,

с участием в судебном заседании:

представителя индивидуального предпринимателя Сапарова Дмитрия Сергеевича – до перерыва - Вахитовой Г.Р. (доверенность от 06 июля 2010 года), после перерыва не явился,

представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Пермскому краю – до и после перерыва - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 06 - 10 сентября 2010 года в помещении суда апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 июня 2010 года по делу №А65-10693/2010 (судья Хамитов З.Н.),

принятое по заявлению Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Пермскому краю, г.Березники,

к индивидуальному предпринимателю Сапарову Дмитрию Сергеевичу, Республика Татарстан, с.Столбище,

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ: 

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы №2 по Пермскому краю (далее – административный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Сапарова Дмитрия Сергеевича (далее – ИП Сапаров Д.С., предприниматель) к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) (т.1 л.д.1, 2).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 11.02.2010 по делу №А65-10693/2010 в удовлетворении заявления отказано (т.1 л.д.134-138).

В апелляционной жалобе административный орган просит отменить решение суда первой инстанции и привлечь предпринимателя к административной ответственности (т.2 л.д.3-9).

Предприниматель отклонил апелляционную жалобу по основаниям, приведенным в отзыве на нее.

На основании статей 156 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу по имеющимся в деле материалам и в отсутствие представителя административного орган, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель предпринимателя отклонил апелляционную жалобу.

В судебном заседании в соответствии со ст.163 АПК РФ объявлялся перерыв с 06.09.2010 до 10 час 10 мин 10.09.2010, после перерыва рассмотрение дела продолжено.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов изложенных в апелляционной жалобе, в отзыве на нее и в выступлении представителя предпринимателя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в период с 29.03.2010 по 08.04.2010 административным органом на основании распоряжения от 29.03.2010 №2 проведена внеплановая проверка ИП Сапарова Д.С. в помещении расположенном по адресу: г.Березники, ул.Мира, д.99, с целью контроля государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

В ходе проведенной проверки установлено, что ИП Сапаров Д.С. осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без соответствующей лицензии, а именно ИП Сапаров Д.С. (далее – агент) заключил агентский договор от 01.01.2010 №94/18 с ЗАО «Ф.О.Н.», именуемый в дальнейшем «принципал», предметом которого является осуществление агентом за вознаграждение по поручению принципала приема платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари.

ЗАО «Ф.О.Н.» имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г.Москва, ул.Сергия Радонежского, д.2; г.Москва, ул.Декабристов, д.8.

Адрес помещения, принадлежащего ИП Сапарову Д.С. на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.02.2010, заключенного с ООО «Вэст» (г.Березники, ул.Мира, 99), в лицензии не указан.

В помещении, расположенном по адресу: г.Березники, ул.Мира, 99, осуществляется прием платежей от физических лиц по информационному листку, представляемому по электронным каналам связи ЗАО «Ф.О.Н», которые по своей сути являются ставками будущих спортивных событий. Информационный листок представляет собой перечень будущих спортивных событий, по которому и делаются ставки по предстоящим событиям.

Прием платежей подтверждается карточкой, распечатанной на персональном компьютере. Так, 29.03.2010 в 12 час 38 мин в качестве ставки на спортивное событие «КТГ-Кальтекс» кассиром-операционистом Подопреевой Т.В. приняты наличные деньги в сумме 200 руб.

На карточке имеется сноска «Данный платеж означает согласие с правилами БК «ФОН», также на карточке имеется штамп «Сеть Ф.О.Н.» регион г.Березники, ул.Мира, 99, Спорт-бар «Старая околица».

Название сети «ФОН-регион» утвердил ИП Сапаров Д.С. приказом от 01.02.2010 №2.

Из допроса свидетеля директора филиала г.Березники Чупиной Л.А., следует, что 29.03.2010 принято 46 платежей на сумму 6465 руб., произведено выплат в сумме 10424 руб.

Таким образом, административным органом в ходе проверки установлен факт осуществления ИП Сапаровым Д.С. деятельности в сфере игорного бизнеса (прием платежей (ставок) от физических лиц) без соответствующей лицензии (разрешения).

По результатам проведения проверки административным органом составлен акт проверки от 08.04.2010 №12.01 (т.1 л.д.14-20).

26.04.2010 административным органом в отношении  ИП Сапарова Д.С. составлен протокол №12.01 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Протокол оставлен в отсутствие ИП Сапарова Д.С. и его представителя (т.1 л.д.6-9).

На основании ч. 3 ст. 23.1, п. 2 ч. 1 ст. 28.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ИП Сапарова Д.С. к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказав в удовлетворении требований, неправильно применил нормы материального права и неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции сделал вывод об отсутствии в действиях ИП Сапарова Д.С. состава вменяемого административного правонарушения и допущенных административным органом нарушений при составлении протокола об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Федеральным законом от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №244-ФЗ), устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Пунктом 6 ст. 4 Закона № 244-ФЗ определено, что под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В соответствии с ч. 2 ст. 5 Закона №244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным указанным Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов РФ, иными нормативными правовыми актами РФ.

Согласно ч. 1 ст. 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон в порядке, установленном настоящей главой.

Букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.09.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон о лицензировании), под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии. Лицензия - это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

В соответствии с подп. 104 п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Согласно ст. 2, п. 1 ст. 7 Закона о лицензировании вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

В силу положений ст. 8 Закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее - положение о лицензировании).

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (п. 2 Положения о лицензировании).

В соответствии с п. 9 указанного Положения при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных документах, а также проверку возможности выполнения лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном ст. 12 Закона о лицензировании.

Проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующий орган проводит по каждому адресу предполагаемого места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона о лицензировании, в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Как видно из материалов дела, что ЗАО «Ф.О.Н.» в установленном порядке выдана Федеральной налоговой службой лицензия от 26.06.2009 №4 на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах сроком до 25.06.2014 года.

ЗАО «Ф.О.Н.» имеет право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах по адресам: г.Москва, ул.Сергия Радонежского, д.2; г.Москва, ул.Декабристов, д.8 (т.1 л.д.36-37).

Адрес помещения, принадлежащего ИП Сапарову Д.С. на основании договора субаренды нежилого помещения от 01.02.2010 заключенного с ООО «Вэст» (г.Березники, ул.Мира, 99) в лицензии не указан.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 № 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

В рассматриваемом случае ИП Сапаров Д.С., не имея лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляет такой вид деятельности.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующей лицензии.

Факт осуществления предпринимателем игорной деятельности по приему ставок и выплате вознаграждений по результатам спортивных состязаний, то есть связанной с организацией и проведением азартных игр без наличия на то специального разрешения, подтверждаются представленными административным органом доказательствами.

Довод предпринимателя, поддержанный судом первой инстанции, о том, что деятельность осуществляется на основании агентского договора, является несостоятельным.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанций об отсутствии в действиях ИП Сапарова Д.С. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, является ошибочным.

Аналогичная правовая