Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2014 по делу n А72-7638/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11 aas.arbitr.ru

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

27 января 2014 года                                                                                 Дело № А72-7638/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена    22 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено     27 января 2014 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Филипповой Е.Г., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Санниковой К.В.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 22.01.2014 в помещении суда       апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Информация»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2013 по делу № А72-7638/2013 (судья Каданцев Ю.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Информация» (ИНН 0274153961, ОГРН 1110280005494), г.Уфа,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск,

третье лицо: Коркодинов Денис Павлович, г.Ульяновск,

об оспаривании постановления о назначении административного наказания от 13.05.2013 № 116 и решения от 07.03.2013 № 1107,

УСТАНОВИЛ: 

Общество с ограниченной ответственностью «Информация» (далее – ООО «Информация», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области  с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС по Ульяновской области, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным решения от 07.03.2013 № 1107 по делу № 9264/05-2012, об отмене постановления от 13.05.2013 № 116 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) по делу № 9625-К/2013 (т.1, л.д.3-5).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Коркодинов Денис Павлович (далее – Коркодинов Д.П., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 24.09.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.1,л.д.66-69).

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 24.09.2013, принять новый судебный акт (т.3,л.д.73-75).

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда от 24.09.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены.

От антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в УФАС по Ульяновской области поступило заявление Коркодинова Д.П., абонента филиала ОАО «МТС» в Ульяновской области, в котором сообщается, что на его абонентский номер в течение последнего месяца поступают рекламные сообщения (CMC), на получение которых заявитель согласия не давал.

В частности, 13.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-902-370-80-85 получены сообщения: «Вы не забыли о нашей уникальной акции? Купите Nokia Lumia и выберите по­дарок на свой вкус! http://ct.nokia.com? 1715098225»; «Радиохит от группы «Инь-Янь». Заголовок: «Радиохит от группы Инь-Янь «Инопланетянин»! Качай лучшее! Стоимость трафика 0,68руб. за клип».

17.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-902-370-01-11 получено сообщение: «SHELLE» ПРИЯТНЫЕ ПОКУПКИ! Пальто, дубленки от 1990! ТЦ Амарант, Даре, Садко, Самолет».

18.10.2012 из Центра сообщений с номера 8-903-370-11-11 получено сообщение: «24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424».

УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что вышеперечисленные CMC-сообщения с учетом положений пунктов 1, 2, 3 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) являются рекламой.

Определением от 22.11.2012 УФАС по Ульяновской области возбудило дело № 9264/05-2012 по признакам нарушения законодательства о рекламе, в результате рас­смотрения которого установлено, что распространение CMC-рекламы «24 24 24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» осуществлялось на основании договора на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012 (дополнительное соглашение № 1 от 11.01.2012), заключенного между ООО «Информация» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ». У последнего, в свою очередь, заключен договор об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2012 с ОАО «ВымпелКом».

По договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2011, за­ключенному между ОАО «ВымпелКом» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», и дополни­тельному   соглашению № 010112 от 18.01.2012 к договору, оператор связи предоставляет абоненту набор информационно-справочных услуг, оказывает абонентам пользователям с помощью отправки CMC-сообщений. По договору об оказании услуг связи ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» присвоен идентификационный номер [phone]­33.

Согласно пункту 4.18 дополнительного соглашения № 010112 от 18.01.2012 к договору об оказании услуг связи «Билайн» № 429838801 от 18.01.2012 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕ­КОМ» обязано направлять CMC-сообщение пользователю только при наличии его письменного согласия, подтвержденного документально.

По договору на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012, заключенному между ООО «Информация» и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», и дополнительному согла­шению № 1 от 11.01.2012 к договору ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставило ООО «Информация» доступ к программно-аппаратному комплексу, позволяющему осу­ществлять отправку на мобильный терминал подписчика CMC-сообщений, ММС-сообщений и т.д. и получать с мобильного терминала подписчика СМС-сообщения. Согласно пункту 3.3.2 дополнительного соглашения № 1 от 11.01.2012 к договору на оказание услуг № ДТ-К/012701 от 11.01.2012, заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Информация», последнее обязано самостоятельно и за свой счет в обязательном порядке предварительно получить от подписчика, на мобильный терминал / электронный почтовый ящик которого планируется отправка сообщений, письменное согласие на получение таких сообщений. На основании пунктов 3.3.3 и 3.3.4 указанного дополнительного соглашения ответственность за содержание CMC-сообщений, за присваиваемый адрес отправителя, за используемые номера абонентов при отправке СМС-сообщений несет заказчик, в данном случае - ООО «Информация».

В связи с этим ответчик пришел к выводу, что рассылка (распространение) CMC-рекламы «24_24_24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» осуществлялась при непосредственном участии ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Информация».

Из письменного пояснения ООО «Информация» от 06.12.2012, имеющегося в ма­териалах дела № 9264/05-2012, следует, что клиент, направивший СМС-сообщение: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», представил оформленную анкету абонента, указавшего номер мобильного телефона и давшего согласие на получение CMC-оповещений (в анкете указано: Несерин Дмитрий, приведен его абонентский номер). В ходе выяснения обстоятельств отправки сообщения ООО «Информация» установлено, что фактически в рассылке сообщений должен был фигурировать иной номер, отличающийся на 1 знак, на каком-то из этапов имел место факт опечатки; ошибочный номер абонента добавлен в стоп-лист, поэтому рассылки от имени 24-24-24 на указанный номер производиться не будут.

С учетом данных пояснений УФАС по Ульяновской области пришло к выводу, что ООО «Информация» в данном случае является рекламораспространителем (работники которого допустили опечатку и неправильно ввели номер абонента, давшего согласие на рассылку рекламных СМС-сообщений), а оператор связи ОАО «ВымпелКом», не имея возможности отслеживать передачу СМС-сообщений на предмет наличия согласия абонентов на их получение, не является в данном случае участником процесса распространения рекламы - ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем.

Документальное подтверждение дачи согласия Коркодиновым Д.П., абонентом соответствующего номера, на получение рекламного СМС-сообщения: «Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424» ООО «Информация» не представлено.

Решением ответчика от 07.03.2013 № 1107  реклама «24 24 24 Честное такси 80 руб. до 4х км. VIP-карта в подарок у шофера! т. 242424», признана            ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

УФАС по Ульяновской области определением от 09.04.2013 возбудило дело об административном правонарушении № 9265/05-2012. Указанным определением (полученным заявителем 15.04.2013, что подтверждено уведомлением о вручении почтового отправления, - приложение, л.д.172) заявитель был уведомлен о том, что составление протокола об административном правонарушении назначено на 29.04.2013 на 14 час. 30 мин. Протокол об административном правонарушении был составлен ответчиком 29.04.2013 в отсутствие представителя заявителя.

Определением от 29.04.2013 ответчик назначил рассмотрение дела об административном правонарушении на 13.05.2013 на 11 час. 00 мин., копия указанного определения получена заявителем 06.05.2013, что видно из уведомления о вручении почтового отправления (приложение, л.д.178).

Дело об административном правонарушении № 9265/05-2012 было рассмотрено ответчиком 13.05.2013 без участия представителя заявителя, 13.05.2013 ответчиком было принято постановление о назначении административного наказания, в соответствии с которым заявитель привлечен к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанными решением и постановлением о привлечении к административной ответственности, ООО «Информация» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004  № 331, определены полномочия УФАС по Ульяновской области, в соответствии с пунктом 5.3.10. которого УФАС по Ульяновской области возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктами 1, 2 и 3 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваемой без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно статье 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1).

Согласно части 1 статьи