Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу n А65-20984/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

30 января 2014 года                                                                       Дело № А65-20984/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кислициной Н.А.,

с участием:

от истца – представитель Илюхин И.О., доверенность от 10.01.2013 № 4, представитель Степанова Л.А., доверенность от 23.04.2013 № 81,

от ответчика – представитель Тимерханова Д.Р., доверенность от  20.11.2013 № 62/13, представитель Фролова С.В., доверенность от 30.10.2013 № 59/13,

в отсутствие третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания,

рассмотрев в открытом судебном заседании 23 января 2014 года апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Камский трест по строительству автомобильных дорог и аэродромов» на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 13 ноября 2013 года по делу № А65-20984/2013 (судья Крылов Д.К.),

по иску закрытого акционерного общества «Камский трест по строительству автомобильных дорог и аэродромов», Республика Татарстан, г. Набережные Челны, ОГРН 1021602014224, ИНН 1650011322, к обществу с ограниченной ответственностью «Стройхимсервис», г. Казань, ОГРН 1071690050783, ИНН 1656039927,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора – муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительства и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани», г. Казань,

о взыскании 46 221 969 руб. 91 коп. задолженности,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество «Камский трест по строительству автомобильных дорог и аэродромов» (далее – трест, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Стройхимсервис» (далее – общество, ответчик) о взыскании 46 221 969 руб. 91 коп. задолженности за работы, выполненные по договору субподряда № СХС 70/11 от 10.05.2011.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение «Управление капитального строительств и реконструкции Исполнительного комитета муниципального образования города Казани» (далее – учреждение, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 13.11.2013 исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано  1 541 604 руб. 91 коп. задолженности, 6 670 руб. 45 коп. расходов по уплате государственной пошлины.  В удовлетворении оставшейся части исковых требований  отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В качестве оснований для отмены обжалуемого решения заявитель жалобы ссылается на то, что при рассмотрении дела судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Представитель третьего в судебное заседание апелляционной инстанции не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители истца поддержали апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам,  уточнив, что просят отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт о взыскании долга в размере 29 080 612 руб. 63 коп. Представители ответчика также просили приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, приложенные к ходатайствам № 270/13 от 20.11.2013 и от 23.01.2014.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и принятия дополнительных доказательств, просил оставить решение суда без изменения.

Рассмотрев ходатайства истца о принятии дополнительных доказательств, арбитражный апелляционный суд отказал в их удовлетворении на основании абзаца 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку заявитель жалобы не обосновал невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции по уважительным, не зависящим от него причинам.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

10.05.2011 между обществом (генподрядчик) и трестом (субподрядчик) был заключен договор субподряда № СХС-70/11  в редакции дополнительных соглашений и протоколов разногласий (далее - договор), по условиям которого генподрядчик  поручает субподрядчику, а субподрядчик принимает на себя обязательства осуществить работы по реконструкции автомобильной дороги на объекте «Большое казанское кольцо (26,9 км). Участок 3-Комплексная реконструкция участка от ул. Декабристов до оренбургского тракта (16,5 км). 9 очередь строительства. Реконструкция Большого казанского кольца по пр. Ямашева - пр. Победы участок от ул. Сахарова до Оренбургского тракта.». Генподрядчик  обязался принять работы и уплатить обусловленную договором цену (т. 1 л.д. 7-88).

   Согласно пункту 2.1. договора   в редакции дополнительных соглашений и протоколов разногласий стоимость работ является фиксированной и составляет 373 339 234 руб. 46 коп.

Заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1 и 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Порядок оплаты выполненных работ сторонами договора согласован в разделе 3 договора в редакции дополнительных соглашений и протоколов разногласий.

Оценив по правилам  статьи 431 Кодекса условия пункта 3.3 договора в редакции протокола разногласий к дополнительному соглашению № 2 от 08.11.2012, с учетом содержания раздела 6 договора в редакции протокола разногласий, в том числе пунктов  6.2, 7.1.1.,  7.1.24. договора, а также с учетом содержания и смысла договора в целом,  арбитражный суд пришел к выводу, что сторонами согласована оплата фактически выполненных работ в объеме  не более 95% от стоимости договора с учетом гарантийного удержания  в размере 5 % от общей стоимости  выполненных работ. Оплата выполненных работ возможна до истечения гарантийного периода (пункт 3.3 договора) в течение 10 дней с момента предоставления субподрядчиком страхового полиса и договора страхования гарантийного периода. При этом период страхования определяется с момента подписания последнего акта выполненных работ (КС-2, КС-3) плюс пять лет.

Как следует из материалов дела, истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по договору на общую сумму 342 827 145 руб. 26 коп., что подтверждается  актами о приемке выполненных работ формы КС-2  и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (т. 1 л.д. 89-169, т. 2 л.д. 1-48, 106-130).

Выполненные работы были оплачены в размере 274 064 077 руб. 38 коп. путем перечисления денежных средств платежными поручениями (т. 2 л.д. 58-66, 101-102, т. 3 л.д. 4-19).

Кроме того, как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, ответчик по договору оказал услуги генподряда, а также оказал иные услуги, поставил материалы на общую сумму 22 541 097 руб. 99 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки оказанных услуг и товарными накладными (т. 2 л.д. 49-л.д.49-57, 95-100, 103-105, т. 3 л.д. 30, 61-76).

На основании актов взаимозачета, подписанными представителями сторон обязательства истца по оплате оказанных услуг, поставленного товара, а также обязательства ответчика по оплате выполненных истцом работ были прекращены зачетом встречных однородных требований на общую сумму 22 541 097 руб. 99 коп. (т. 3 л.д. 20-29, 31, 80-91).

Претензии истца об оплате выполненных работ № 1789 от 01.08.2013, № 1922 от 15.08.2013 ответчиком не были удовлетворены, что послужило основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Письмом № 1978-ю от 02.09.2013 ответчик отклонил требования истца, а также сообщил о  нарушении срока выполнения работ, в связи с чем, ответчиком была начислена неустойка в размере 27 539 007 руб. 72 коп., о зачете которой в счет оплаты задолженности по договору ответчик уведомил истца (т. 3 л.д. 6-8).

Данное письмо истец получил 09.09.2013, о чем свидетельствует уведомление о вручении почтового отправления. (т. 3 л.д. 9-10).

В пункте 4.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 2 от 08.11.2012 с учетом протокола разногласий сторонами согласованы начальные и конечные сроки выполнения работ с 16.06.2011 по 30.05.2013.

Из материалов дела усматривается, и данное обстоятельство сторонами не оспаривается, что на момент обращения с настоящим иском в арбитражный суд работы в полном объеме  в установленный срок истцом не были выполнены.

Согласно пункту 1 (абзац 2) статьи 708 Кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как предусмотрено пунктом 11.1 договора в редакции протокола разногласий,  в случае несоблюдения сроков выполнения работ, предусмотренных договором, субподрядчик выплачивает генподрядчику неустойку в размере 3/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ от суммы договора за каждый день просрочки, что не противоречит пункту 1 статьи 329, пункту 1 статьи 330 Кодекса.

В связи с невыполнением истцом обязательств, ответчиком начислена неустойка в сумме 27 539 007 руб. 72 коп. за период просрочки с 31.05.2013 по 02.09.2013.

Судом исследован расчет неустойки, произведенный ответчиком, и признает его соответствующим указанным положениям закона и договора.

В соответствии с представленным расчетом размер неустойки за период с 31.05.2013  по 02.09.2013  (95 дней) составляет 27 539 007 руб. 72 коп., что не превышает суммы неустойки, рассчитанной за каждый день просрочки в размере 3/300 ставки рефинансирования Центрального Банка РФ  (8,25 %)  из  суммы договора, составляющей 373 339 234 руб. 46 коп. (373 339 234 руб. 46 коп. х (3/300х8,25%) х 95 дней).

Встречные требования об уплате неустойки и о взыскании задолженности являются, по существу, денежными, то есть однородными, и при наступлении срока исполнения могут быть прекращены зачетом по правилам статьи 410 Кодекса (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19.06.2012 года № 1394/12).

В письме № 1978-ю от 02.09.2013 ответчик заявил о зачете неустойки в размере 27 539 007 руб. 72 коп. в счет оплаты задолженности по договору.

Данное письмо получено трестом 09.09.2013, т.е. до обращения с настоящим иском в арбитражный суд о взыскании задолженности.

Оценив совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что обязательства треста по оплате выполненных обществом работ на сумму 27 539 007 руб. 72 коп. в силу статьи 410 Кодекса прекращены зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, а обязательства по оплате 17 141 357 руб. 26 коп. (5% гарантийного удержания) не наступили.

При таких обстоятельствах суд правомерно удовлетворил заявленные исковые требования частично в сумме 1 541 604 руб.  91 коп. (342 827 145 руб. 26 коп. /общая стоимость выполненных истцом работ/ - 17 141 357 руб. 26 коп. /размер гарантийного удержания/ - 274 064 077 руб. 38 коп. /стоимость оплаченных ответчиком работ платежными поручениями/ - 22 541 097 руб. 99 коп. /размер произведенных зачетов по генподрядным услугам, иным услугам и по поставке товара/ - 27 539 007 руб. 72 коп. /зачет неустойки/.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12, сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 Кодекса,  как в рамках конкретного дела, так и путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Кодекса.

Требования о снижении размера неустойки не были заявлены истцом в суде первой инстанции, поэтому они не могут быть приняты и рассмотрены судом апелляционной инстанции в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и пункта 3 постановления Пленума Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Довод заявителя жалобы об отсутствии вины в нарушении конечного срока выполнения работ, не может быть принят во внимание, поскольку не подтвержден материалами дела. Как следует из протокола судебного заседания, по окончании которого судом была объявлена резолютивная часть решения, представители сторон сообщили суду,