Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2014 по делу n А55-14138/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: [email protected]

  ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

05 февраля 2014 года                                                                             Дело № А55-14138/2013

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2014 года

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2014 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марчик Н.Ю.,

судей Бажана П.В., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым С.С.,

с участием:

от заявителя – не явился, извещен,

от ответчика – Тихонова Д.Ю., доверенность от 01.02.2013 г. № 1/15-799,

от третьего лица – не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании 29 января 2014 года в помещении суда, в зале № 7, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «АвтоВАЗстрой»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 07.11.2013 г. по делу                              №  А55-14138/2013 (судья Мехедова В.В.)

по заявлению закрытого акционерного общества «АвтоВАЗстрой», Самарская область, г. Жигулевск,

к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области, г. Самара,

третье лицо:

общество с ограниченной ответственностью «ЛСК-Монолит»

об отмене постановления от 19.06.2013 г.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «АвтоВАЗстрой» (далее – заявитель, ЗАО «АвтоВАЗстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Самарской области (далее – ответчик, УФМС по Самарской области, управление) об отмене постановления от 19.06.2013 г. № 1639 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 250 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 07.11.2013 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ЗАО «АвтоВАЗстрой» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Представители заявителя и третьего лица в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 156 АПК   РФ дело по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие  представителей заявителя и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Проверив материалы дела, выслушав представителя ответчика, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 20.06.2012 года на основании распоряжения отдела иммиграционного контроля УФМС России по Самарской области №13-р от 19.06. 2012 г. проведена выездная внеплановая проверка на строительном объекте по адресу: Самарская область, г.Тольятти, Центральный район, Портпоселок, база отдыха «Золотой берег».

Согласно протоколу осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 20.06.2012 г. с участием понятых произведен осмотр площадки по строительству жилых домов (далее по тексту - стройплощадки), расположенной по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Центральный район, Портпоселок, база отдыха «Золотой берег».

В ходе осмотра стройплощадки было установлено, что в доме № 17 (синего цвета) осуществляют трудовую деятельность граждане Республики Узбекистан: Раджапов С.З., 02.03.1974 г.р., Тураев М.К., 10.10.1978 г.р., Рахмотуллаев Р.К., 21.09.1986 г.р., Раджапов Б.Ш., 27.03.1978 г.р., которые на момент проверки делали стяжку полов на первом этаже вышеуказанного дома. На первом этаже этого же дома (№ 17) граждане Республики Узбекистан Хужаяров Д.Б., 03.07.1985 г.р., Бертукулов Б.У., 01.01.1982 г.р., Абдусаматов Д.С, 05.05.1977 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В строящемся доме № 21 (коричневого цвета) на первом этаже граждане Республики Узбекистан Мамадиеров Г.А., 11.09.1989 г.р., Мамарахимов Ш.Б., 13.01.1981 г.р., Халилов И.Т., 16.09.1972 г.р., Эргашев В.П., 04.08.1982 г.р., на момент проверки осуществляли укладку половой плитки. В доме № 1 (зеленого цвета) граждане Республики Узбекистан Рахматуллаев Ш.А., 27.12.1985 г.р., Ибрагимов СР., 04.08.1972 г.р., Кодиров М.А. 11.10.1978 г.р., на момент проверки на первом этаже делали стяжку пола. В доме № 6 (коричневого цвета) граждане Республики Узбекистан Жаниев У.Р., 04.02.1990 г.р., Хаитов У.Ш., 07.08.1978 г.р., на момент проверки осуществляли штукатурку фасада крыльца дома. У всех вышеперечисленных иностранных граждан на момент проведения проверки отсутствовали документы, удостоверяющие личность, и документы, дающие право на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Из объяснения от 20.06.2012 г. гражданина Республики Узбекистан Абдусаматова Д.С., следует, что он с 03.06.2012 г. осуществляет трудовую деятельность в качестве подсобного рабочего по адресу: Самарская область, г. Тольятти, Портпоселок, стройплощадка по строительству жилых домов база отдыха «Золотой берег». Трудовой договор с ним был заключен в устной форме, заработная плата составляет 400 руб. в день. На момент проверки 20.06.2012 г. осуществлял укладку плитки в доме № 17.

Из объяснения от 10.07.2012 г. Зайцева В.А. следует, что он в течение двух месяцев является заместителем директора ЗАО «АвтоВАЗстрой». Общество является собственником земельного участка, на котором расположена база отдыха «Золотой берег». На указанном объекте производится реконструкция жилых домов. Все строительные работы осуществляет организация - подрядчик ООО «ЛСК-Монолит», который ведет набор персонала. Указанные строительные работы ведутся с 2009 года, срок сдачи строящегося жилья - конец 2012 года. При этом ему известно, что ООО «ЛСК-Монолит» испытывает острую нехватку кадров. ЗАО «АвтоВАЗстрой» не имеет никакого отношения к иностранным гражданам, осуществлявшим трудовую деятельность на вышеуказанном объекте. О том, что на объекте работают иностранные граждане, Зайцеву В.А. не известно, так как за организацию строительства и за пропуск иностранных граждан на стройплощадку ответственность несет ООО «ЛСК-Монолит».

Из объяснения от 20.07.2012 г. гражданина Курнева И.А. следует, что он является представителем ООО «ЛСК-Монолит» по доверенности. На основании договора подряда от 03.03.2009 г. № 1 ООО «ЛСК-Монолит» является генеральным подрядчиком по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции базы отдыха «Золотой берег», расположенной по адресу: г. Тольятти, Центральный район, зона отдыха. Заказчиком работ является ЗАО «АвтоВАЗстрой». В настоящее время на объекте заканчивается выполнение работ, предусмотренных договором. Дома в настоящее время передаются для чистовой внутренней отделки дольщикам по актам приема-передачи. Список дольщиков и акты по каждому дому составляются и находятся в ЗАО «АвтоВАЗстрой». В ООО «ЛСК-Монолит» нет работников - иностранных граждан. На указанном объекте никаких договоров в устной и письменной форме с иностранными работниками ООО «ЛСК-Монолит» не заключало.

Из объяснения от 20.06.2012 года гражданина Куликова Н.В. следует, что он является сторожем строительной площадки базы отдыха «Золотой берег». В его обязанности входит осуществление пропускного режима на строительную площадку, пресечение хищений имущества со строительной площадки. Пропуск рабочих на стройплощадку осуществляется по пропускам, представляемым подрядными организациями. При этом не всегда представляются списки рабочих и не всех рабочих. Многие рабочие, которые известны Куликову Н.В., проходят на стройплощадку свободно. Иностранные граждане также осуществляют трудовую деятельность на указанном объекте.

В соответствии с ответом на запрос от 04.07.2012 г. № 9/1159 все выявленные при проведении вышеуказанной выездной внеплановой проверки иностранные граждане, осуществлявшие трудовую деятельность, не имеют разрешений на работу на территории Российской Федерации, что является нарушением требований миграционного законодательства Российской Федерации.

По данному факту 20.06.2012 г. составлен акт проверки № 13-А,  а 16.10.2012 г. протокол об административном правонарушении АМ № 0434311 по ч. 1 ст.18.15 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела 19.06.2013 г. принято постановление № 1639 о привлечении ЗАО «АвтоВАЗстрой» к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.18.15 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 9 ст. 13.1 Федерального закона Российской Федерации от 25 июля 2002 года № 115-ФЗ (далее – Федеральный закон № 115-ФЗ) работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

На основании ст. 2 Федерального закона №115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В силу ст.2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, (в ред. Федерального закона от 19.05.2010 № 86-ФЗ) влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток. (в ред. Федерального закона от 22.06.2007 № 116-ФЗ)

Согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Однако отсутствие письменного договора между фактическим работодателем и наемным работником - иностранным гражданином также не является основанием для снятия с заявителя ответственности за нарушение миграционного законодательства Российской Федерации.

Заявитель в обоснование заявленных требований ссылается на наличие заключенных между ним и ООО «ЛСК-Монолит» договора подряда и полагает, что данный договор опровергает факт привлечения к трудовой деятельности иностранцев именно ООО «АвтоВАЗстрой», а не подрядчиком.

Согласно договора подряда от 03.03.2009 г. № 1 ООО «ЛСК-Монолит» обязуется собственными и привлеченными силами выполнить строительно-монтажные работы по реконструкции базы отдыха «Золотой берег», расположенный по адресу: Самарская область, г.Тольятти, Центральный район, а ЗАО «АвтоВАЗстрой» обязуется принять и оплатить работу.

Между тем данный договор не может свидетельствовать о привлечении иностранного гражданина к выполнению работ подрядчиком, в то время как его привлечение к трудовой деятельности на объекте по указанному адресу ООО «АвтоВАЗстрой» подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств.

Образцы актов приема-передачи, представленные ЗАО «АвтоВАЗстрой», свидетельствуют о том, что ООО «ЛСК-Монолит» осуществляло работы по возведению и реконструкции строений, а за передачу объектов под чистовую отделку отвечает ЗАО «АвтоВАЗстрой».

При этом в ходе проведения выездной внеплановой проверки установлено, что иностранные граждане, осуществляя незаконную трудовую деятельность, выполняли работы по чистовой отделке объектов (укладка половой плитки, работы по стяжке полов, штукатурка фасада крыльца), что подтверждает доводы представителя ООО «ЛСК-Монолит» о непричастности к найму на работу иностранных граждан без разрешения на работу.

Следует отметить, что заявителем в материалы дела не представлено приложение  № 1 к договору, являющееся сметой, вследствие чего не представляется возможным установить объемы выполняемых (выполненных) работ. Представленные заявителем документы: справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2012 г. № 1128/17, а, акт о приемки выполненных работ от 30.06.2012 г. № 1128/17-2 и локальный ресурсный сметный расчет № РС-774, не являются приложением  № 1 к договору. Они также не позволяют определить объемы и характер выполненных работ, произведенных ООО «ЛСК-Монолит» в б/о «Золотой берег».

Кроме того, в представленных заявителем документах, а именно: локальном ресурсном сметном расчете № РС-774; справке о стоимости выполненных работ и затрат (унифицированная форма № КС-3) в корпусе № 21; акте о приемке выполненных работ от 30.06.2012 г. (далее по тексту - АВР от 30 .06.2012 г.) по двухсекционному блоку № 21; акте о приемке выполненных работ от 30.06.2012 г. по двухсекционному корпусу №21, имеются противоречия,