Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2009 по делу n А72-1417/2007. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. [phone]

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info @11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

14 апреля 2009 г.                                                                                Дело №А72-1417/2007

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2009 года

В полном объеме постановление изготовлено  14 апреля 2009 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Серебряковой  Е.А., судей Липкинд Е.Я. и Селиверстовой Н.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Стукаловой Т.С., с участием:

от истца – представитель Копылова Е.Г., доверенность №077 от 03.04.2009г.,

от ответчика – представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьих лиц - представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7, апелляционную жалобу ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года по делу № А72-1417/2007 (судья: Хохлова З.П.) по иску ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, к ООО «ТРК «Европроект», г. Ульяновск, при  участии третьих лиц – ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск, о взыскании 151.879 руб. 58 коп., и по встречному исковому заявлению ООО «ТРК «Европроект», г. Ульяновск, к ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, о взыскании 147.051 руб. 83 коп.,

УСТАНОВИЛ:

ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к ООО «ТРК «Европроект», г. Ульяновск, о взыскании 151.879 руб. 58 коп. – задолженность за услуги местного инициирования вызова, оказанные в октябре 2006 года по договору от 19.05.2006 года №13209.

Определением суда от 12.04.2007 г.  к участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск.

Определением суда от 12.04.2007 г. принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «ТРК «Европроект», г. Ульяновск к открытому акционерному обществу «ВолгаТелеком», г. Ульяновск о взыскании 147.051 руб. 83 коп. – услуги по завершению вызова на его сеть за август 2006 года.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 09.06.2007г. исковые требования ОАО «ВолгаТелеком» оставлены без удовлетворения, встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ТРК «Европроект» удовлетворены.

Постановлением Одиннадцатого апелляционного суда от 17.08.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 14.11.2007г. решение суда первой инстанции от 09.06.2007г. и постановление апелляционной инстанции от 17.08.2007г. отменены и дело передано на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Ульяновской области.

При новом рассмотрении дела ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, уточнило свои исковые требования к ООО «ТРК «Европроект», г. Ульяновск, и просит взыскать 171 960 руб. 19 коп., составляющих стоимость услуг местного инициирования вызова, оказанных в октябре 2006г. по договору № 13209 от 19.05.2006г., в том числе: за услуги местного инициирования вызова на узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 22 092 руб. 67 коп.; за услуги местного инициирования вызова на смежном узле связи сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 98 524 руб. 78 коп.; за услуги местного инициирования вызова с одним транзитным узлом сети связи ОАО «ВолгаТелеком» - в размере 51 342 руб. 74 коп., а также 130.000 руб. расходы по судебной экспертизе.

Определением суда от 15.02.2008г. произведена замена третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Управления Россвязьнадзора по Ульяновской области на Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.12.2008 года в иске ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, отказано.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью «ТРК «Европроект», г. Ульяновск, удовлетворен. Взыскано с открытого акционерного общества «ВолгаТелеком» в пользу общества с ограниченной ответственностью Телерадиокомпания «Европроект» 147.051 руб. 83 коп. - основной долг за август 2006 г., 4.441 руб. 03 коп. - возмещение расходов по госпошлине, 147.500 руб. - расходы по экспертизе.

Не согласившись с принятым  решением суда, ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, обратилось  в  Одиннадцатый  арбитражный  апелляционный  суд  с жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, просит отменить решение суда первой инстанции от 31.12.2008 года, принять новый судебный акт об удовлетворении требований первоначального иска и об отказе в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ОАО «ВолгаТелеком», г. Ульяновск, поддержал доводы апелляционной жалобы с дополнениями, просил отменить решение суда от 31.12.2008 года, жалобу удовлетворить.

ООО «ТРК «Европроект», г. Ульяновск, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителей не обеспечило, представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда от 31.12.2008 года без изменения, жалобу без удовлетворения.

ООО «ЕвропейджТелеком», г. Ульяновск, Управление Федеральной службы по надзору в сфере массовых коммуникаций, связи и охраны культурного наследия по Ульяновской области, г. Ульяновск, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотрение апелляционной жалобы в отсутствие не явившихся участников процесса.

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда  Ульяновской  области  от 31.12.2008 года подлежащим отмене  по  следующим основаниям.

Согласно Приказу Федеральной службы по надзору в сфере связи «О включении операторов связи в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования» № 40 от 24.10.2005 года ОАО «ВолгаТелеком» включен в такой реестр и признан оператором связи, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования.

В соответствии со ст.  18 ФЗ РФ «О связи» № 126-ФЗ от 07.07.2003 года операторы связи имеют право на присоединение своих электросетей к сети связи общего   пользования.

Присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи договоров о присоединении сетей электросвязи, содержание которых должно   соответствовать требованиям Правил присоединения сетей электросвязи и их   взаимодействия,   утвержденных   Постановлением Правительства Российской Федерации № 161 от 28.03.2005 года.

 19.05.2006г. между ОАО «ВолгаТелеком» и ООО ТРК «Европроект»  заключен договор №12209 о присоединении сетей электросвязи.

 В соответствии с пунктом 2.1 Договора  предусмотрено,  что  ОАО «ВолгаТелеком» обязуется в соответствии с условиями присоединения, изложенными в настоящем договоре, оказывать Оператору услугу Присоединения и услугу по пропуску трафика, а Оператор обязуется их оплачивать. Перечень и стоимость оказываемых по настоящему договору услуг присоединения и услуг по пропуску трафика определены в Приложении №1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора.

Дополнительным соглашением от 24.07.2006г. к договору от 19.05.2006г. стороны конкретизировали перечень услуг, оказываемых истцом и ответчиком.

ОАО «ВолгаТелеком» оказывает Оператору следующие услуги:

- услуги присоединения к телефонной сети связи общего пользования,

- услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования: завершение вызова на сеть ООО «ВолгаТелеком», завершение вызова на сеть другого оператора, услуги инициирования вызова.

ООО «ТРК «Европроект» оказывает ОАО «ВолгаТелеком» услуги по пропуску трафика: услуги завершения вызова на сеть Оператора и услуги инициирования вызова от сети оператора (л.д. 29-30, т.1).

Пунктом 5.2. договора от 19.05.2006г. предусмотрено, что оплата единовременного платежа за услуги присоединения производится Оператором не позднее 10 дней с момента (оставления счета ОАО «ВолгаТелеком», путем перечисления на расчетный счет ОАО «ВолгаТелеком».

Согласно п. 5.9. указанного договора оплата услуг по пропуску трафика производится  ежемесячно на основании подписанного с обеих сторон акта оказанных услуг по пропуску  трафика в срок не позднее чем через 10 дней с момента подписания актов оказанных услуг.

Письмом от 17.08.2006г. №31-05/166 стороны изменили номер договора от 19.05.2006г. с  12209 на №13209 (л.д. 34 т. 1).

В приложении № 2 к договору от 19.05.2006г.  содержатся технические  требования  к Оператору связи. Точки присоединения обеспечивают пропуск трафика от сети Операторов связи, которым  выделен следующий  ресурс  нумерации  8422791500-8422791999.

ООО «ТРК «Европроект» как Оператором связи  заключен договор об оказании услуг телефонной связи с ООО «ЕвропейджТелеком»  от 13.01.2004г. № 07/72 (л.д. 56 т. 1).

Используя  указанный  выше  ресурс  нумерации ООО «ТРК «Европроект»  на  основании абонентского  договора  присоединил к  своей  сети сеть передачи  данных  ООО «ЕвропейджТелеком», который  является  оператором  сети передачи  данных и  имеет   лизенции Министерства РФ по  связи и  информатизации 33 22593 от 26.06.2002 и № 22594 от  26.06.2002 (л.д. 138-142, т.1) с выделением ему  номеров  79-16-16,  79-16-00 .

На данные номера ООО «ЕвропейджТелеком», установило модемные пулы и  осуществляло выпуск и реализацию через торговую сеть интернет-карт, удаленная активация которых абонентами ОАО «ВолгаТелеком» обеспечивает выход  в Интернет.

В материалы дела представлены распечатки оборудования связи по указанным  номерам (т.1 л.д. 143-154, т.2 л.д. 1-68).

ОАО «ВолгаТелеком» утверждает, что соответствии с действующим в период спора законодательством оператор связи должен осуществлять расчеты только с тем лицом, к сети которого присоединен, возмещая последнему стоимость услуг последующих операторов и ООО ТРК «Европроект» обязано оплатить ОАО «ВолгаТелеком» стоимость услуг по пропуску трафика от оборудования абонента до его сети и выставить эти расходы ООО «ЕвропейджТелеком» - лицу, оказывающему услуги по предоставлению абонентам ОАО «ВолгаТелеком» доступа в сеть Интернет.

По мнению истца, в октябре 2006г. ООО ТРК «Европроект» оказана услуга местного инициирования вызова на узле связи сети ОАО «ВолгаТелеком»: пропустило направленный на №№ ООО «ТРК «ЕвропейджТелеком» трафик от пользовательского оборудования абонентов ОАО «ВолгаТелеком» до точки присоединения сети ответчика к сети ОАО «ВолгаТелеком» в количестве 677.429 минут на сумму 151.879 руб. 58 коп.

За 677.429 мин. истцом ответчику на сумму 151.879 руб. 58 коп. выставлен счет № 13209/1 от 31.10.2006г. (л.д. 36, т. 1).

Оставшаяся сумма в размере 20.080 руб. 61 коп. заявлена на основании заключения ФГУП ЦНИИС от 19.06.2008г.

Протоколом стороны сверили отчетные данные по трафику, которые за октябрь 2006г. на номера 79-16-16, 79-16-00, составляют 753.797 мин. (л.д. 35, т. 1).

ООО ТРК «Европроект» считает, что на указанное количество времени  оказана услуга завершения вызова, предъявил  встречный иск о взыскании задолженности за услугу по завершению вызова на его сеть за август 2006г. на сумму 147.051 руб. 83 коп. (стоимость вызова 0,19 руб. за 60 сек.), ссылаясь на двусторонний протокол сверки отчетных данных за август 2006г. (л.д. 59 т. 1).

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, в отсутствие договорных  отношений ОАО «ВолгаТелеком» не доказан факт оказания услуги инициирования   вызова на его узле связи, что между ответчиком и третьими лицами договоры о  присоединении  не  заключались. Услуга третьими  лицами оказывалась  через  модемный  пул.

Лицензия ООО «ЕвропейджТелеком»  выдана на  предоставление  услуг  передачи данных и на предоставление услуг телематических служб, из содержания которых следует, что лицензиаты не являются операторами универсального обслуживания.

Договоры, заключенные ответчиком с ООО «ТРК «ЕвропейджТелеком», не содержат сведений о присоединении сетей, напротив указано, что третьи лица являются абонентами (пользователями), а не операторами.

Делая вывод об отсутствии оснований определять отношения ответчика с третьими лицами, как отношения двух операторов, и невозможности оказания истцом услуг инициирования вызова на узле связи ОАО «ВолгаТелеком» судом не  учтены следующие  обстоятельства.

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации.28.03.2005 № 161 и вступившими в силу с 01.01.2006 (далее Правила присоединения), услуга инициирования вызова - деятельность оператора связи, направленная на обеспечение пропуска трафика от пользовательского (оконечного) оборудования, подключенного к сети данного или другого оператора связи, до точки присоединения к сети данного оператора связи при предоставлении доступа к услугам связи, оказываемым другими операторами сетей фиксированной телефонной связи или операторами сетей передачи данных.

Оператор связи, оказывающий телематические услуги связи, является оператором сети передачи данных.

Одним из лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи является соблюдение Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

В соответствии