Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2009 по делу n А06-1738/2009. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                    Дело № А06-1738/2009

«24» августа 2009 года

Резолютивная часть постановления объявлена «24» августа 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен «24» августа 2009 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веряскиной С.Г.,

судей: Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бусянковой Е.И.,

при участии в заседании:

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани – Краснова С.В., доверенность № 02-31/744 от 20.01.2009г., Прокопец Р.Ю., доверенность                   № 02-31/1341 от 23.01.2009г., Волкова В.В., доверенность № 02-31/7684 от 09.04.2009г.,

от общества с ограниченной ответственностью «Олимп» - не явились извещены надлежащим образом,

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани

на решение арбитражного суда Астраханской области от «15» мая 2009 года по делу                            № А06-1738/2009, принятое судьей Мирекиной Е.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Олимп» (г. Астрахань)

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Астрахани

о признании недействительным ненормативного правового акта

  УСТАНОВИЛ:

Общество с  ограниченной ответственностью «Олимп» (далее общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому района г. Астрахани (далее ИФНС России по Кировскому району, инспекция, налоговый орган) от 31.12.2008 года № 11-53.

Решением арбитражного суда Астраханской области от 15 мая 2009 года заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани, не согласившись с принятым решением в части, обратилась в апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой с учетом уточнений просит отменить решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения инспекции о доначислении НДС и налога на прибыль в размере 1946631руб., пени – 361940руб., штрафа 3312299руб., и отказать в удовлетворении требований общества в данной части.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд рассматривает апелляционную жалобу без участия представителей общества с ограниченной ответственностью «Олимп», надлежащим образом извещенного о времени и месте проведения судебного заседания, о чем свидетельствует почтовое уведомление № 99783.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просит в удовлетворении жалобы инспекции отказать. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Пунктом 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Поскольку, в порядке апелляционного производства, обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

В судебном заседании, открытом 18.08.2009г., в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса РФ был объявлен перерыв до 16 час 00 мин 21.08.2009г. и впоследствии до 9 час 10 мин 24.08.2009г.

Исследовав материалы дела, выслушав представителей инспекции, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани в отношении ООО «Олимп» была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество за период с 08.02.2005 года по 31.12.2007г.

По результатам проверки инспекцией был составлен акт № 11-53 от 04.12.2008г. и 31.12.2008г. принято решение № 11-53 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности в виде взыскания штрафа по ст.122 НК РФ в размере 400757руб., по п.2 ст. 119 НК РФ – 2917124руб., по ст.126 НК РФ – 6900руб.

Кроме того, указанным решением обществу доначислены: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 57159руб., НДС – 1445662руб., налог на прибыль – 140359,70руб., пени по данным налогам – 366726руб.

Управлением Федеральной налоговой службы по Астраханской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение ИФНС России по Кировскому району г. Астрахани изменено в части привлечения заявителя к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ по единому налогу, уплачиваемого в связи с применением УСН, в виде штрафа в размере 11432руб., начисления пени по указанному налогу в размере 4786руб. Также уменьшен НДС, доначисленный по результатам поверки на сумму 57149руб.

Не согласившись с решением ИФНС России по Кировскому району, общество обратилось в суд с указанными выше требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из недоказанности налоговым органом нарушений, послуживших основанием для доначисления налогов, пени и привлечения заявителя к налоговой ответственности.

Апелляционная инстанция пришла к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.12 Налогового кодекса Российской Федерации

плательщиками единого налога признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие

ее в порядке, установленном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 346.14 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения признаются доходы и доходы, уменьшенные на величину расходов.

Пунктом 2 статьи 346.18 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

На основании пункта 1 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации при определении объекта налогообложения учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствие со статьей 249 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации под доходом от реализации следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

В пункте 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации, выручка от реализации определена как все поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги), или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО «Олимп» с 01.01.2006 года применяет упрощенную систему налогообложения и в соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 346.14, пунктом 2 статьи 346.15 Налогового кодекса Российской Федерации определяло в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов.

Основанием для доначисления налогов, уплачиваемых при общей системе налогообложения, послужили выводы инспекции о занижении обществом   доходов за 2006г., что повлияло на право налогоплательщика применять упрощенную систему налогообложения.

А именно, инспекцией в ходе выездной налоговой проверки выявлен факт не включения ООО «Олимп» в доходную часть денежных средств в размере 1050000руб., полученных от ОАО «ТЭЦ-Северная» на основании платежного поручения № 722 от 13.11.2006г. в счет оплаты за запасные части.

            Налоговым органом указанная сумма признана доходом и включена в налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в связи с чем доход ООО «Олимп» за 2006 год составил 22663869руб.

В соответствии с пунктом 4 ст. 346.13 НК РФ в случае, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 20 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ. Установленный в 2006 году коэффициент-дефлятор, ограничивающий право перехода и (или) применения упрощенной системы налогообложения, равен 1,132. Таким образом, в 2006 году величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право на применение упрощенной системы налогообложения по итогам 2006 года равна 22640000руб.                                     (20 млн. руб. х 1,132).

Как установлено в ходе проверки сумма дохода налогоплательщика в 2006 году (22663869руб.) превысила величину предельного размера доходов, ограничивающую право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения (22640000руб.).

Учитывая вышеизложенное апелляционная инстанция считает правомерными выводы инспекции о том, что ООО «Олимп» в силу пункта 4 статьи 346.13 НК РФ утратило право на применение упрощенной системы налогообложения и с 1 октября 2006г. является плательщиком налогов, уплачиваемый при общей системе налогообложения (налога на прибыль, налога на добавленную стоимость).

Указанные выше обстоятельства послужили доначислению налога на прибыль за 2006 год, налога на добавленную стоимость за 4-ый квартал 2006 года, начислению соответствующих сумм пени и применению налоговой ответственности по статье 122 НК РФ и статье 119 НК РФ.

Кроме того, учитывая, что в соответствии с пунктом 7 статьи 346.13 НК РФ (в редакции Федерального Закона от 21.07.2005г. № 101-ФЗ) налогоплательщик, перешедший с упрощенной системы налогообложения на иной режим налогообложения, вправе вновь перейти на упрощенную систему налогообложения не ранее, чем через один год, после того как он утратил право на применение упрощенной системы налогообложения, налоговым органом произведено доначисление налога на прибыль за 2007 год, налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2007 года, соответствующих сумм пени и применена налоговая ответственность в виде взыскания штрафа по ст. 122 и ст. 119 НК РФ.

Суд первой инстанции, признавая недействительным решение инспекции в данной части, пришел к выводу, что заявитель не утратил права на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с тем, что денежные средства в размере 1050000руб., полученные ООО «Олимп» от ОАО «ТЭЦ-Северная» по платежному поручению № 722 от 13.11.2006г.,  не являются доходом налогоплательщика, не подлежат включению в налоговую базу по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, поскольку, являются заемными средствами, полученными обществом по договору беспроцентного займа, заключенному между ООО «Олимп» и ОАО «ТЭЦ-Северная» 09.11.2006г. Возврат займа произведен 17.09.2007 года, что подтверждается письмом № 9 от 17.09.2007 года, при отсутствии возражений со стороны займодавца (том 1, л.д.40). Поскольку заемные денежные средства не отвечают критериям, определенным в статье 249 Налогового кодекса Российской Федерации, они не являются выручкой от реализации товаров (работ, услуг).

Апелляционная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить, подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Суд первой инстанции в нарушение названных норм посчитал доказанным факт заключения договора беспроцентного займа только на основании копии договора.

Подлинник договора у ООО «Олимп» отсутствует.

Представленная копия договора беспроцентного займа № 11 в ходе проверки налогоплательщиком не представлялась, а была представлена только в суд первой инстанции в день вынесения решения. Кроме того, договор займа № 11 от 09.11.06г. заключен с ООО «ТЭЦ-Северная», в то время как у рассматриваемого контрагента организационно-правовая форма - Открытое Акционерное Общество «ТЭЦ-Северная».

В обоснование причин не представления договора в ходе проверки, заявитель сослался на невозможность его представления ранее, так как копия договора была получена у контрагента ОАО «ТЭЦ-Северная» по запросу.

Судом первой инстанции правомерно, со ссылкой на пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53, указано, что доказательства представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации.

Однако, суд первой инстанции в нарушение названных норм права, признавая доказанным факт заключения договора беспроцентного займа на основании представленной копии договора, не принял во внимание следующие доказательства.

Согласно