Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2010 по делу n А06-141/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                          Дело № А06-141/2010

18 марта 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей: Александровой Л.Б., Борисовой Т.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Судаковой Н.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Колесникова Романа Владимировича на решение Арбитражного суда Астраханской области от 01.02.2010 по делу № А06-141/2010, судья Винник Ю.А.

по заявлению индивидуального предпринимателя Колесникова Романа Владимировича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области

об отмене постановления от 21.12.2009 №65-АД(Р)-05-09 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3. КоАП РФ

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя – извещен, не явился,

от административного органа – извещен, не явился,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Астраханской области обратился индивидуальный предприниматель Колесников Роман Владимирович (далее – ИП Колесников Р.В., предприниматель,  заявитель) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС по Астраханской области, Управление, антимонопольный орган, административный орган) об отмене постановления от 21.12.2009 № 65-АД(Р)-05-09 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции от 01.02.2010 в удовлетворении требований заявителю отказано.

Предприниматель не согласился с принятым решением и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 01.02.2010 по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить.

УФАС по Астраханской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

В апелляционной жалобе ИП Колесникова Р.В. заявил ходатайство о назначении судебных экспертиз, возложив расходы по их проведению на антимонопольный орган. В апелляционной жалобе  предприниматель не конкретизировал, какие именно экспертизы он просит провести, не сформулировал вопросы, нуждающиеся в разъяснении, не предложил экспертное учреждение, в котором могут быть проведены экспертизы. С учетом отсутствия мотивации необходимости проведения экспертиз, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении данного ходатайства.

Стороны в судебное заседание не явились. О месте и времени  рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с п.3 ст.156 АПК РФ  суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие  заявителя и представителя антимонопольного органа.

УФАС по Астраханской области  представлен отзыв на апелляционную жалобу. Антимонопольный орган решение суда полагает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению.

Изучив материалы дела  и доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, при осуществлении государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе административным органом установлен факт распространения предпринимателем в газете «Рек-Тайм» от 18.07.2009 № 28 на странице 22 рекламы следующего содержания: «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» НЕМЕДИЦИНСКИЙ СПОСОБ ПОМОЖЕМ ИЗБАВИТЬСЯ ОТ ТЯГИ К СПИРТНОМУ БЕЗ КОДИРОВКИ (НЕЗАВИСИМО ОТ СТЕПЕНИ И СРОКА ПРИСТРАСТИЯ) ОТ КУРЕНИЯ ■ БЕЗ ГИПНОЗА ■ БЕЗ ПРЕПАРАТОВ ■ БЕЗ НАБОРА ВЕСА ■ БЕЗ ПОБОЧНЫХ ЭФФЕКТОВ МОЖЕТЕ ВЫПИВАТЬ /КУРИТЬ/ ДО САМОГО ОКОНЧАНИЯ КУРСА ГАРАНТИРУЕМ ВОЗВРАТ ДЕНЕГ В СЛУЧАЕ НЕУДАЧИ, ХОТЯ УВЕРЕНЫ - ЕЕ НЕ БУДЕТ Т. 62-57-28 ВОЗМОЖЕН ВЫЕЗД (22-62-35 НА ВЫЕЗДАХ НЕ ОТВЕЧАЕТ) НАБ. 1 МАЯ, 55а, Ничего общего с магией, целительством и т.п. ИСЧЕРПЫВАЮЩАЯ КОНСУЛЬТАЦИЯ ДЛЯ РЕШЕНИЯ ПРОБЛЕМЫ» (л.д. 44).

Кроме того, Управлением установлено распространение заявителем в эфире телевизионного канала «ТВ 3» 08.07.09, 09.07.2009, 13.07.09 - 20.07.09, 22.07.09, 23.07.09, 25.07.09 - 27.07.09, 29.07.09, 30.07.09, 01.08.09 - 03.08.09, 05.08.09, 06.08.09, 08.08.09 - 10.08.09, 12.08.09; 13.08.09, 16.08.09, 17.08.09, 19.08.09, 20.08.09, 23.08.09, 24.08.09, 26.08.09, 27.08.09, 30.08.09, 31.08.09, 02.09.09, 03.09.09, 06.09.09, 07.09.09, 09.09.09, 10.09.09, 13.09.09, 14.09.09, 16.09.09, 17.09.09 рекламы следующего содержания: «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» НЕМЕДИЦИНСКИЙ СПОСОБ ПОМОЖЕМ ИЗБАВИТЬСЯ ОТ ТЯГИ К СПИРТНОМУ БЕЗ КОДИРОВКИ (НЕЗАВИСИМО ОТ СТЕПЕНИ И СРОКА ПРИСТРАСТИЯ) ОТ КУРЕНИЯ ■ БЕЗ ГИПНОЗА ■ БЕЗ ПРЕПАРАТОВ ■ БЕЗ НАБОРА ВЕСА ■ БЕЗ ПОБОЧНЫХ ЭФФЕКТОВ МОЖЕТЕ ВЫПИВАТЬ /КУРИТЬ/ ДО САМОГО ОКОНЧАНИЯ КУРСА Т. 62-57-28 ВОЗМОЖЕН ВЫЕЗД (22-62-35 НА ВЫЕЗДАХ НЕ ОТВЕЧАЕТ) НАБ. 1 МАЯ, 55а Ничего общего с магией, целительством и т.п. ПЕРЕД ПРИЕМОМ НЕОБХОДИМА КОНСУЛЬТАЦИЯ СПЕЦИАЛИСТА» - рекламное окно.

«Поможем избавиться от тяги к спиртному, курению без кодирования, гипноза и препаратов. Легко, эффективно, без негативных последствий. Телефон: 62-57-28».

Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу, что распространенная предпринимателем реклама содержит несоответствующие действительности сведения о характеристиках товара, о возможности получения потребителями рекламируемых услуг в определенном месте. Кроме того, спорная реклама содержит информацию о помощи в избавлении от алкогольной и никотиновой зависимости, при этом объектом рекламирования не является медицинская услуга, что, по мнению Управления, является нарушением требований пункта 2, 3 части 3, пункта 6 части 5 и части 7 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон о рекламе).

12.11.2009 УФАС по Астраханской области вынесено решение о признании вышеуказанной рекламы ненадлежащей, предпринимателю выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу административного органа для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ (л.д.7-9).

Указанные нарушения зафиксированы Управлением в протоколе от 20.11.2009 № 65-АД(Р)-05-09 (л.д. 10-12).

21.12.2009 УФАС по Астраханской области вынесено постановление № 65-АД(Р)-05-09, которым заявитель был привлечен к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе в виде штрафа в сумме 4000 рублей (л.д.13-15).

Не согласившись с постановлением административного органа, заявитель обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, отказывая предпринимателю в удовлетворении требований, указал, что оспариваемое постановление Управления законно и обоснованно, вынесено при наличии законных оснований для привлечения заявителя к административной ответственности и с учетом обстоятельств, имеющих значение для дела.

Суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу пункта 4 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители, нарушая законодательство Российской Федерации о рекламе, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлено, что нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 3 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Судами обеих инстанции установлено, что информация, распространенная в газете «Рек-Тайм» от 18.07.2009 № 28 и в эфире телевизионного канала «ТВ 3», предназначена для неопределенного круга лиц и признана формировать, либо поддерживать интерес к организациям, товарам, услугам, способствовать их продвижению на рынке, следовательно, является рекламой.

Согласно пунктам 2, 3 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара, а также об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Согласно письмам Министерства здравоохранения Астраханской области от 23.03.2009 № 1856, от 15.04.2009 № 06-16-2864 алкоголизм является хроническим заболеванием. Хронический алкоголизм лечится и результатом лечения является  ремиссия - перерыв в течение заболевания или остановка его развития. Понятия «лечение» и «излечение» не идентичны. Доказательств неизлечимости алкоголизма - множество.

Таким образом, суд первой инстанции, взяв за основу заключение Министерства о том, что алкоголизм является неизлечимым хроническим заболеванием, пришел к выводу, что спорная реклама заявителя содержит не соответствующие действительности сведения о любых характеристиках товара, поскольку распространенная предпринимателем реклама содержит информацию об избавлении от алкогольной зависимости.

Однако из текста рекламы ИП Колесникова Р.В. видно, что предпринимателем предлагается помощь в избавлении от тяги к спиртному независимо от степени и срока пристрастия. При этом информации об алкоголизме, лечении от алкоголизма или избавлении от алкоголизма в спорной рекламе не содержится.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает ошибочным вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем требований пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе.

Как установлено административной проверкой, в момент выхода рекламы «Новый клуб «День независимости» ИП Колесников Р.В. рекламируемую им деятельность осуществлял по иному адресу, чем тот, который был указан им в рекламе.

Из протокола заседания комиссии УФАС по Астраханской области от 12.11.2009 по рассмотрению дела № 42-Р-05-09 видно, что ИП Колесников Р.В. в эфире телевизионного канала «ТВ 3» осуществлял распространение рекламы «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ», в которой местом осуществления деятельности вместо «наб. 1 мая, 57» было указано «наб. 1 мая, 55 а», при этом факт найма Колесниковым Р.В. помещения по адресу: г.Астрахань, Набережная 1 Мая, д.57, кв.2 подтверждается объяснениями собственника указанного помещения Губаревской С.В. и свидетельством о государственной регистрации права последней на него №30 СО 835522 от 06.12.2000. Сам Колесников Р.В. не отрицает, что осуществлял предпринимательскую деятельность по адресу:   г.Астрахань, Набережная 1 Мая, д.57, кв.2.

Таким образом, реклама «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» в нарушение пункта 3 части 3 статьи 5 Федерального закона о рекламе содержит не соответствующие действительности сведения о возможности получения потребителями рекламируемых услуг в определенном месте.

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 5 указанного закона в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Согласно письму Министерства здравоохранения Астраханской области от 11.11.2009 № 7096 ИП Колесников Р.В. лицензии на осуществление медицинской деятельности не имеет (л.д. 41).

Таким образом, в нарушение требований вышеуказанной нормы спорная реклама содержит информацию о помощи в избавлении от тяги к спиртному и от курения, в то время как объект рекламирования не является медицинской услугой.

Кроме того, согласно части 7 статьи 5 Федерального закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В нарушение указанной нормы реклама «Новый клуб «ДЕНЬ НЕЗАВИСИМОСТИ» не содержит такой существенной информации как способ, с помощью которого предлагается избавление от курения и от тяги к спиртному.

Рекламное объявление заявителя формирует интерес к услуге по избавлению от алкогольной и никотиновой зависимости и направлено на формирование у потребителей желания ею воспользоваться. Поэтому существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителя такой рекламы. Отсутствие в рекламе существенной части информации о способе избавления от курения и от тяги к спиртному приводит к искажению рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемым видом услуг.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований частей 3, 5, 7 статьи 5 Федерального закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно письму ИП Бабий А.В. от 08.09.2009 № 8 (л.д. 39), договору на информационное обслуживание от 07.07.2009 № 93/07, заключенному между заявителем и ООО «Телевизионный канал «Астртелеком», рекламодателем спорной рекламы является ИП Колесников Р.В. (л.д. 47).

Постановлением