Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 по делу n А12-14880/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

===============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                  Дело  №  А12-14880/2010

 «23» сентября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена «21» сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен «23» сентября 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

 председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

 судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.

при ведении протокола председательствующим судьей

при участии в заседании

рассмотрев  в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Остапенко С.В., г. Волгоград

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от «12» августа 2010 года по делу № А12-14880/2010 (судья С.П. Романов)

по заявлению ИП Остапенко С.В., г. Волгоград

к  Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области

 о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратился ИП Остапенко С.В. с заявлением о признании незаконным постановления Межрайонной ИФНС России №9 по Волгоградской области о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст. 14.5 КоАП РФ за  неприменение контрольно-кассовой техники

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 12 августа 2010 года в удовлетворении заявленных требований предпринимателю отказано.

С вынесенным решением суда первой инстанции предприниматель не согласился и обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела,  на основании поручения заместителя начальника Межрайонной ИФНС России № 9 по Волгоградской области от 01 июня 2010 года сотрудниками инспекции проведена проверка предпринимателя по вопросу соблюдения законодательства о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов.

По результатам проверки в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении, в котором зафиксировано существо правонарушения.

В ходе проверки установлено, что 01.06.2010 г. при гражданами Карамышевой

Н.К. и Кудрявцевой Т.Г., произведена оплата услуг сотовой связи в сумме 10 руб. каждой, за пользование услугами  связи., через принадлежащие предпринимателю платежные терминалы, расположенные по адресам: г. Волгоград, ул. Маршала Еременко, 78А и ул. Триумфальная, 24. В акте проверки указано, что прием денежных средств осуществлен с нарушением требований п. 1 ст. 2 Федерального закона от 22.05.2003 г. № 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", ст. ст. 5, 6 12 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами", выразившемся в отсутствии квитанции, выданных потребителям, признаков фискального кассового чека, реквизитов заводского номера ККТ, а также контрольно - кассовой техники в платежных терминалах.

06 июля 2010 года инспекцией вынесено постановление о признании предпринимателя виновным в совершении административного правонарушения  и назначено наказание в виде штрафа в размере 3 000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, предприниматель обратился в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением о признании его незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции, указал на то, что привлечение предпринимателя к административной ответственности является законным и обоснованным.

 Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса  продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Деятельность платежных агентов по приему платежей от плательщиков предполагает получение от физических лиц наличных денежных средств и, следовательно, должна осуществляться с учетом требований Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

Статья 5 названного Закона устанавливает обязанности организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих контрольно-кассовую технику.

В соответствии с Федеральным законом от 28 ноября 2009 г. N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении ККТ вступило в силу  1 апреля 2010 г.

Кассовый чек, выдаваемый  плательщику должен отвечать требованиям, содержащимся в Федеральном законе от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт".

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба (ФНС России).

Исследовав и оценив материалы дела с учетом статьи 71 АПК РФ, апелляционный  суд установил, что при осуществлении контроля за применением предпринимателем контрольно-кассовой техники Инспекцией фактически была произведена проверочная закупка, правом на совершение которой налоговый орган не наделен.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон N 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом.

Согласно, статье 13 Закона N 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Действия  налогового органа по проведению таких мероприятий подтверждаются тем, что  проверка  устройства  для приема   платежей  от физических лиц  была заранее  назначена, и проведена  сотрудниками налогового органа.

То обстоятельство, что  плательщики  свидетельствовали о  совершении платежа и получении квитанции об оплате услуг не означает о приобретении  данными  объяснениями  статуса   доказательства  по делу.

Плательщики  не обращались в  налоговую инспекцию с соответствующим заявлением,  и   является  заинтересованным в исходе дела лицом.

Граждане  фактически участвовал  в проведении проверки со стороны проверяющего  и осуществлял закупку под контролем.

Из чего следует, что сведения, положенные в основу возбуждения  дела об административном правонарушении  были  получены не в качестве непосредственного обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

 Поводы к возбуждению дела об административном правонарушении предусмотрены положениями ст. 28.1 КоАП РФ.

Правовая позиция  о законности  проверочной  закупке должностным лицом инспекции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники высказана в ряде Постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в том числе от 16.06.2009 N 1000/09.

  В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ  такая  закупка расценивается  как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона.

То обстоятельство, что закупка произведена не непосредственно должностным лицом инспекции  или должностным лицом инспекции для собственных (личных)  нужд  не меняет существа применяемой формы  контроля за применением контрольно-кассовой техники.

Нормативные правовые акты, предоставляющие  налоговому органу право проводить проверки в целях осуществления контроля   не определяют методов и порядка проведения проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

 Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что суд первой инстанции, разрешая спор, сделал неправильные выводы  из фактических обстоятельств дела.

Руководствуясь статьями 268 -271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

 Решение  Арбитражного суда Волгоградской области от «12» августа 2010 года по делу № А12-14880/2010 отменить.

 Принять по делу новый судебный акт.

 Признать незаконным и отменить  постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 9 по Волгоградской области от 06.07.2010 г. № 369/ю-35  о привлечении ИП Остапенко С.В., г. Волгоград к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ.

      Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через  Арбитражный суд 1-ой инстанции, принявший решение.

  Председательствующий                                                              С.А.  Кузьмичев

 Судьи                                                                                               Ю.А. Комнатная  

                                                                                                           М.Г. Цуцкова