Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2010 по делу n А12-13568/2008. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

==============================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                        Дело № А12-13568/2008                 25 ноября 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2010 года

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2010 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи -  Тимаева Ф.И.,

судей Антоновой О.И., Жаткиной С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фроловой Е.К.,

при участии в судебном заседании представителей сторон:

от ООО Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис»  – Чадов Д.Н., доверенность от 14.05.2010, Куренинова О.А., доверенность от 01.10.2010

от ЗАО «НВТ-Автоматика» – Шаламов А.М., доверенность от 20.09.2010,

от третьего лица – не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «НВТ-Автоматика»

на решение  Арбитражного суда Волгоградской области от 27 августа 2010 года по делу № А12-13568/2008, судья Кремс Л.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис»

к закрытому акционерному обществу «НВТ-Автоматика»

об обязании совершить действия, взыскании  2498482,20 руб.,

по встречному иску закрытого акционерного общества «НВТ-Автоматика»

к обществу с ограниченной ответственностью  Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис»

третье лицо: открытое акционерное общество «Южная генерирующая компания – ТГК-8»

о взыскании 1065224,81 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество    с    ограниченной    ответственностью    Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» (далее - ООО «НПП «Энергия Сервис») обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к закрытому акционерному обществу «НВТ -Автоматика» (далее - ЗАО «НВТ-Автоматика») об обязании подписать акты о приемке выполненных дополнительных работ на сумму 2354597 руб. и взыскании с ЗАО «НВТ - Автоматика» 2498482,20 руб., из которых 2354597 руб. составляют стоимость выполнения дополнительных работ по договору подряда № 35-07/07 от 05.07.2007 г.,  143885,2 руб., - командировочные расходы.

ЗАО «НВТ-Автоматика» обратилось с встречным иском о взыскании с ООО «НПП «Энергия Сервис» суммы в размере 1065224,81 руб., перечисленной в счет оплаты ООО «НПП «Энергия Сервис» работ по договору подряда № 35-07/07 от 05.07.2007 г., указывая, что работы на сумму 1065224,81 руб. подрядчиком фактически не были выполнены.

Решением Арбитражный суд Волгоградской области от 29.07.2009 года, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 года, в иске ООО «НПП «Энергия Сервис» к ЗАО «НВТ-Автоматика» о взыскании суммы отказано.

В части требований ООО «НПП «Энергия Сервис» об обязании ЗАО «НВТ-Автоматика» совершить действия (подписать акты приемки выполненных дополнительных работ) производство по делу прекращено.

Встречное исковое заявление удовлетворено. С ООО «НПП «Энергия Сервис» в пользу ЗАО «НВТ-Автоматика» взыскано 1065224,81 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 18.02.2010 года решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29.07.2009 года и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.10.2009 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27 августа 2010 года в иске ООО «НПП «Энергия-Сервис» к ЗАО «НВТ-Автоматика» о взыскании 2498482,20 руб. отказано, производство по делу в части требования  ООО «НПП «Энергия-Сервис» об обязании совершить действия прекращено. В удовлетворении встречного иска ЗАО «НВТ-Автоматика» отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО «НВТ-Автоматика» обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 августа 2010 года по делу № А12-13568/2008 в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО «НВТ-Автоматика» и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска ЗАО «НВТ-Автоматика» к ООО «НПП «Энергия-Сервис» о взыскании 1065224,81 руб., а также суммы государственной пошлины в размере 18826,12 руб.

ЗАО «НВТ-Автоматика» считает оспариваемое решение в обжалуемой части незаконным и необоснованным, и несоответствующим фактическим обстоятельствам дела по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при применении ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Присутствующие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ЗАО «НВТ-Автоматика» и ООО «НПП «Энергия-Сервис» не возражали против пересмотра решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

Таким образом, судебная коллегия пересматривает решение только в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ЗАО «НВТ-Автоматика».

Проверив законность вынесенного судебного акта в обжалуемой части, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 05.07.2007 между ЗАО «НВТ-Автоматика» (заказчик) и ООО НПП «Энергия-Сервис» (подрядчик) был заключен договор подряда № 35-07/07, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика, из своих материальных ресурсов, монтажные работы по внедрению АСУ ТП реконструируемого котлоагрегата ТГМ-84 ст. № 1 Волжской ТЭЦ.

В свою очередь ЗАО «НВТ-Автоматика» обязалось принять и оплатить стоимость выполненных ООО НПП «Энергия-Сервис» работ в течение 15 дней после предъявления последним стоимости выполненных работ и подписания акта приемки выполненных работ (пункт 3.3 договора).

Кроме того, в соответствии с пунктом 2.2 договора ЗАО «НВТ-Автоматика» также принял на себя обязательства дополнительно компенсировать ООО НПП «Энергия-Сервис» командировочные расходы за фактическое время производства подрядных работ.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость подрядных работ в текущих ценах по открытой договорной цене составляет 10620401 руб. 20 коп., из которых 5027800 руб. подлежали перечислению на расчетный счет ООО НПП «Энергия-Сервис» за 15 дней до начала выполнения работ в качестве аванса на приобретение материальных ресурсов.

Дополнительным соглашением от 13.07.2007 к договору подряда от 05.07.2007 стороны определили, что ЗАО «НВТ-Автоматика» уменьшает сумму договора подряда № 35-07/07 от 05.07.2007 на сумму выплаченного в размере 4378839 руб. 88 коп. аванса, а ООО НПП «Энергия-Сервис» перечисляет сумму полученного аванса на расчетный счет поставщика в счет оплаты за поставленные ЗАО «НВТ-Автоматика» материально-технические ресурсы.

Сроки выполнения работ, предусмотренных условиями настоящего договора, сторонами согласованы в следующем порядке: начало работ – в течение десяти дней с момента вызова ЗАО «НВТ-Автоматика», при условии подписания договора, перечисления аванса и права выхода на объект производства работ; окончание работ - в течение 45 дней, при условии предоставления фронта работ.

Во исполнение принятых на себя в соответствии с условиями договора обязательств, ООО НПП «Энергия-Сервис» выполнены, а ЗАО «НВТ-Автоматика» приняты работы на общую сумму 5847970 руб. 71 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ от 05.07.2007 № 1 (на сумму 220828 руб. 74 коп.), от 28.09.2007 № 2 (на сумму 2425362 руб. 56 коп.), от 28.10.2007 № 3 (на сумму 1383046 руб. 41 коп.), от 28.11.2007 № 4 (на сумму 1818734 руб.), подписанными ЗАО «НВТ-Автоматика» без претензий к объему, качеству и стоимости их выполнения. Также во исполнение пункта 2.2 договора сторонами подписаны акты по затратам ООО НПП «Энергия-Сервис» на командировочные расходы от 30.11.2007 № 418 (на сумму 194264 руб. 75 коп.) и от 27.12.2007 № 452 (на сумму 240029 руб. 83 коп.). По всем вышеперечисленным актам ЗАО «НВТ-Автоматика» произведена оплата в пользу ООО НПП «Энергия-Сервис».

Кроме того, ООО НПП «Энергия-Сервис» в адрес ЗАО «НВТ-Автоматика» для подписания были направлены акты приемки выполненных работ: от 29.02.2008 № 2 (2254062 руб.), от 03.04.2008 № 1 (на сумму 100535 руб.), а также счета на оплату командировочных расходов ООО НПП «Энергия-Сервис»: от 11.03.2008 №14 (на сумму 116483 руб. 70 коп.) и от 08.04.2008 № 21 (на сумму 27401 руб. 50 коп.), которые ЗАО «НВТ-Автоматика» оплачены не были.

ООО НПП «Энергия-Сервис», считая, что им по указанию ЗАО «НВТ - Автоматика» выполнены дополнительные работы, не предусмотренные основной сметой к договору № 35-07/07 от 05.07.2007 г., на сумму 2354597 руб., обратилось в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

В свою очередь ЗАО «НВТ - Автоматика», считая, что в представленных ООО НПП «Энергия-Сервис» актах выполненных работ, подписанных ЗАО «НВТ - Автоматика», ООО НПП «Энергия-Сервис» завышены объемы монтажных работ по договору от 05.07.2007 г.  на сумму 1065224,81 руб., заявило встречный иск.

Отказывая в удовлетворении встречного искового заявления, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Суд первой инстанции при первоначальном рассмотрении данного спора по ходатайству ЗАО «НВТ-Автоматика» определением от 10.04.2009 г. назначил судебно-техническую экспертизу. В результате проведенной экспертизы эксперт пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных ООО «НПП «Энергия Сервис» в соответствии с условиями договора от 05.07.2007 № 35-07/07 работ составила 3643835 руб. 61 коп. (без учета НДС) по сравнению с заявленной им в актах - 4782946 руб. (без учета НДС).

Учитывая выводы данной экспертизы, суд первой инстанции решением от 29.07.2009 удовлетворил встречные исковые требования.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции и  постановлением от 15.10.2009 г. оставил без изменения решение суда первой инстанции от 29.07.2009г.

Суд кассационной инстанции, отменяя ранее принятые по настоящему делу судебные акты, указал, в том числе и на то, что экспертом изменена стоимость работ, согласованная сторонами в смете, что нарушает положения статей 709 (пункт 3), 711, 746 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции с целью проверки доводов ЗАО «НВТ - Автоматика» о завышении объемов работ определением от 02.06.2010 г. была назначена дополнительная судебно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ОАО «ЭРП Ростовское».

По результатам ее проведения в материалы дела представлен «Отчет о проведенной дополнительной экспертизы выполненной на основании определения суда от 02.06.2010 года по делу № А12-13568/2008».

В соответствии с ч. 3 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы является одним из доказательств по делу.

Оценив представленный отчет, суд первой инстанции правомерно счел его недопустимым доказательством на основании ч. 3 ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в силу следующего.

В нарушение требований п. 1, 3, 4, 7 ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта отсутствует указание на время и место проведения судебной экспертизы, сведения об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работ, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы, запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Более того, в представленном ОАО «ЭРП Ростовское» отчете отсутствует мотивировочная часть, из которой бы следовали выводы, сделанные экспертом.

К тому же из данного отчета следует, что расценки были сверены с нормативными ФЕР-2001 и исправлены в случае несоответствия, что противоречит положениям статей 709 (пункт 3), 711, 746 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации, устанавливающим право подрядчика на оплату стоимости работ в предусмотренном сметой размере.

Таким образом, ЗАО «НВТ - Автоматика» не доказало те обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве обоснования заявленных встречных исковых требований.

При указанных обстоятельствах, судебная коллегия считает принятое по делу решение в обжалуемой части законным и обоснованным и не подлежащим отмене.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, не принимаются судом и не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 августа 2010 года по делу № А12-13568/2008 в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований закрытого акционерного общества «НВТ - Автоматика» к обществу с ограниченной ответственностью  Научно-производственное предприятие «Энергия-Сервис» о взыскании 1065224,81 руб. оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд, принявший решение.

Председательствующий                                                                   Ф.И. Тимаев

Судьи                                                                                                  О.И. Антонова

С.А. Жаткина