Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2010 по делу n А57-11686/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                               Дело № А57-11686/2010

Резолютивная часть постановления объявлена   17 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен                      20 декабря 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Дубровиной О.А., Кузьмичева С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Поваровой Н.В.,

при участии в судебном заседании представителя межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Саратовской области – Спичаковой О.Н., доверенность №03-05 от 14.09.2010

без участия в судебном заседании представителей индивидуального предпринимателя Ковшарова Юрия Викторовича, своевременно и надлежащим образом уведомленного о времени и месте судебного заседания (почтовые конверты с уведомлениями №№ 99543, 99542, приобщены к материалам дела),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Саратовской области, Саратовская область, г. Балашов,

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 09 ноября 2010 года

по делу № А57-11686/2010 (судья Вулах Г.М.)

по заявлению межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 1 по Саратовской области, Саратовская область, г. Балашов,

к индивидуальному предпринимателю Ковшарову Юрию Викторовичу, Саратовская область, Балашовский район, с. Малый Мелик,

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

У С Т А Н О В И Л:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы России № 1 по Саратовской области (далее - МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области, налоговый орган) обратилось в Арбитражный суд Саратовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Ковшарова Юрия Викторовича (далее - ИП Ковшаров Ю.В.) к административной ответственности в виде штрафа в размере, установленном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 09 ноября 2010 года в удовлетворении заявленного требования МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области о привлечении ИП Ковшарова Ю.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ отказано, производство по делу об административном правонарушении прекращено.

МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области с принятым решением не согласилась, обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В апелляционной жалобе податель ссылается на то, что действия ИП Ковшарова Ю.В. образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании представитель МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей ИП Ковшарова Ю.В., своевременно и надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания (часть 1 статьи 123, часть 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании поручения от 30.08.2010 № 83 сотрудниками МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее – Федеральный закон № 138-ФЗ), Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акт Российской Федерации» ИП Ковшаровым Ю.В. по адресу: город Балашов, ул. Орджоникидзе, д. 17 «а» (т. 1, л.д. 8).

В рамках проверки сотрудниками налогового органа произведен осмотр помещения по приему платежей в пользу букмекерской конторы «ZENIT.KZ», арендуемого ИП Ковшаровым Ю.В. согласно договору аренды нежилого помещения от 20.05.2010, составлен протокол опроса свидетеля № 3 от 30.08.2010.

В ходе проведенной проверки налоговым установлено, что ИП Ковшаров Ю.В. осуществляет комплекс юридических и иных действий, направленных на информационное и технологическое содействие клиентам в заключении пари без специального разрешения – лицензии.

31.08.2010 старшим госналогинспектором отдела оперативного контроля МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области Пяткиной О.В. составлен протокол № 238 об административном правонарушении, которым установлено, что ИП Ковшарова Ю.В. совершил административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ направило в Арбитражный суд Саратовской области материалы проверки и обратилось с заявлением о привлечении ИП Ковшарова Ю.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что организатором азартной игры фактически является ТОО «Букмекерская контора «Zenit.KZ».

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции указал на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления ИП Ковшаровым Ю.В. самостоятельной деятельности по организации азартных игр.

Выслушав представителя МРИ ФНС России № 1 по Саратовской области, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Федеральный закон № 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с указанным Федеральным законом.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона № 128-ФЗ подлежит лицензированию.

Согласно пункту 1 статьи 7 и статьи 2 Федерального закона № 128-ФЗ вид деятельности, на осуществление которого выдана лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.

На основании пункта 2 статьи 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ) букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, порядок выдачи которых определяется Правительством Российской Федерации.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

В силу положений статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 № 451 утверждено Положение о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (далее – Положение о лицензировании).

Лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (пункт 2 Положения о лицензировании).

В соответствии с пунктом 9 указанного Положения при рассмотрении заявления о предоставлении лицензии лицензирующий орган проводит проверку достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных в соответствии с пунктом 6 Положения документах, а также проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий в порядке, предусмотренном статьей 12 Федерального закона № 128-ФЗ.

Проверку возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующий орган проводит по каждому адресу предполагаемого соискателем лицензии места осуществления лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона № 128-ФЗ в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, помимо прочих сведений указываются адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

30.08.2010 в рамках проверки сотрудниками налогового органа произведен осмотр помещения по приему платежей в пользу букмекерской конторы «ZENIT.KZ», арендуемого ИП Ковшаровым Ю.В. согласно договору аренды нежилого помещения от 20.05.2010 (т. 1, л.д. 9-10).

В указанном помещении установлено следующее оборудование: 4 телевизора, монитор, компьютер, позволяющий в режиме реального времени транслировать информацию о событиях, на которые клиенты могут заключать пари.

30.08.2010 составлен протокол опроса свидетеля № 3, согласно которому свидетель Ткаченко К.А. внесла платеж в сумме 50 рублей в пункте приема платежей по адресу: г. Балашов, ул. Орджоникидзе, д. 17 «а» в момент прохождения спортивного события по футболу между «Лех» (мол) – «Ягеллония» (мол), в результате ей получена оплата в размере 56 рублей по карте оплаты ППП № 772 024397 (т. 1, л.д. 11-12).

Протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу (или индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 30.08.2010 № 6 и опроса свидетеля от 30.08.2010 № 3 составлены в присутствии Ковшаров Ю.В., о чем свидетельствуют подписи на указанных протоколах.

Из протокола об административном правонарушении следует, что в помещении  по адресу: г. Балашов, ул. Орджоникидзе, д. 17 «а», арендуемом ИП Ковшаровым Ю.В. на основании договора аренды, осуществляется деятельность по приёму ставок и выплате вознаграждений по результатам спортивных состязаний, то есть деятельность по организации и проведению азартных игр.

,Из положений пунктов 11-17 части 1 статьи 16 Федерального закона № 244-ФЗ следует, что организатор азартных игр обеспечивает: прием, единый учет, обработку ставок и выплату выигрыша, наличие в зоне обслуживания участников азартных игр кассы; возможность участникам азартных игр наблюдать развитие и исход события, от которого зависит результат пари, в том числе при помощи специального оборудования.

Лицензия на право деятельности по организации и проведению азартных игр и букмекерских конторах и тотализаторах у ИП Ковшарова Ю.В.  отсутствует.

В процессе проведения проверки ИП Ковшаровым Ю.В. представлена государственная лицензия ТИК 0000013, выданная Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан, на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса – букмекерская контора, выданная ТОО «Букмекерская контора ZENIT.KZ» (т. 1, л.д. 25).

Указанной лицензией определено месторасположение игорного заведения: город Алматы, ул. Жансугурова, д. 260 «в».

Иных адресов мест осуществления вышеуказанной предпринимательской деятельности названная лицензия не содержит.

Доказательств того, что Федеральной налоговой службой или иным уполномоченным органом Российской Федерации делегировано Комитету индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан право выдавать лицензии на организацию и проведение азартных игр на территории Российской Федерации не представлено.

Материалами дела подтверждается, что в помещении, расположенном по адресу: г. Балашов, ул. Орджоникидзе, д. 17 «а», ИП Ковшаров Ю.В. фактически осуществляет прием ставок и выплату выигрыша.

Из взаимного толкования статей 2, 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что агент не может осуществлять от своего имени действия, влекущие возникновение у принципала прав и обязанностей, не вытекающих из гражданско-правовых отношений (основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников).

В данном случае общественные отношения, связанные с лицензированием деятельности хозяйствующих субъектов, не основаны на равенстве сторон, регламентированы специальным (административным) законодательством, в частности, Федеральным законом № 244-ФЗ, Федеральным законом № 128-ФЗ.

Из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.10.2006 № 441-О, следует, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.

Установленные в ходе судебного разбирательства обстоятельства дела позволяют суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в помещении  по адресу: г. Балашов, ул. Орджоникидзе, д. 17 «а», арендуемом ИП Ковшаровым Ю.В., непосредственным организатором проведения азартных