Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2010 по делу n А57-21626/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                     Дело № А57-21626/2008

30 декабря 2010 года

Резолютивная часть постановления объявлена  23 декабря 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен           30 декабря 2010 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Камериловой В.А,

судей: Антоновой О.И., Жаткиной С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Успановой Д.Г.,

при участии в судебном заседании: от истца – Хайдуковой А.Л., представителя по доверенности №338 от 29.09.2009 года, от ответчика – Кайль А.Н., представителя по доверенности от 04.05.2010 года, от третьего лица – Каневской А.Н., представителя по доверенности от 29.04.2010 года,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Народный  Телефон Саратов»  на решение Арбитражного суда Саратовской области от 09 октября  2009 по делу № А57-21626/08, (судья Сидорова Ю.И.)

по иску  открытого акционерного общества «Ростелеком» в лице Приволжского  филиала ОАО «Ростелеком» г. Самара

к закрытому акционерному обществу «Народный  Телефон Саратов», г. Саратов 

третье лицо: открытое акционерное общество  «Волга-Телеком», г. Саратов

о взыскании неосновательного обогащения в размере 73005, 04 руб.,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Саратовской области обратилось открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице Приволжского филиала с иском к закрытому акционерному обществу «Народный Телефон Саратов» о взыскании 730005 руб. 04 коп. задолженности по оплате оказанных услуг междугородной и международной телефонной связи за период с января 2006 года по 28 февраля 2006  года.

В качестве  третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено открытое акционерное общество  «Волга-Телеком».

До принятия решения по делу истец в порядке, предусмотренном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика неосновательное обогащение в размере 730 005 руб. 04 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области  от 09 октября  2009 по делу № А57-21626/08 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, закрытое акционерное общество «Народный  Телефон Саратов» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, выступлениях присутствующих в заседании участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (истец) на основании лицензии  от                       11 декабря 2004 года серии А 029679 № 29777 осуществляет деятельность по предоставлению услуг междугородной и международной телефонной связи.

Открытое акционерное общество «ВолгаТелеком» (третье лицо) на основании договора от 27 декабря 2005 года № 1096-05, заключенного с открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком», осуществляет учет услуг междугородной и международной телефонной связи, оказываемых истцом пользователям, с использованием своего оборудования, производит биллинговую обработку (учет и тарификацию) междугородных и международных вызовов, исходящих от абонентов.

Закрытое акционерное общество «Народный Телефон Саратов» (ответчик) является оператором связи и на основании лицензии от 17 марта 2000 года серии А 013621                       № 14484 осуществляет деятельность по предоставлению услуг местной телефонной связи.

Для оказания услуг связи закрытому акционерному обществу «Народный Телефон Саратов» распределен ресурс нумерации: 78453300000 – 78453309999, 78453700000 – 78453709999, 78452490000 – 78452499999, 78452580000 – 78452589999, 78452590000 – 78452599999, 78452600000 – 78452609999, 78452680000 – 78452689999, 78452710000 – 78452719999.

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (Ростелеком) в «Российской газете» от 21 декабря 2005 года № 287 (3956) объявило о начале предоставления услуг междугородной и международной связи конечным пользователям во всех регионах Российской Федерации с 1 января 2006 года.

Истец утверждает, что с номерной емкости, выделенной закрытому акционерному обществу «Народный Телефон Саратов» как оператору местной телефонной связи, в период с 01 января 2006 года по 28 февраля 2006  года через телефонные сети истца прошли междугородные и международные соединения, зафиксированные оборудованием открытого акционерного общества «ВолгаТелеком».

Истец считает, что поскольку соединения исходили с телефонных номеров, выделенных ответчику, на стороне последнего образовалось неосновательное обогащение в сумме  730005,04 руб. Данные денежные средства были собраны ответчиком со своих абонентов и являются неосновательным обогащением ЗАО «НТС».

Из представленных в материалы дела документов следует и сторонами не отрицается, что договорные отношения между открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» и закрытым акционерным обществом «Народный Телефон Саратов» отсутствуют.

            Опубликованное открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в «Российской газете» от 21 декабря 2005 года № 287 (3956) (Ростелеком) объявление о начале предоставления услуг междугородной и международной связи конечным пользователям во всех регионах Российской Федерации с 1 января 2006 года, содержало публичную оферту о заключении договора на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи.

            Согласно пункту 3.1 публичной оферты юридическое лицо считается заключившим договор с открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» с момента совершения фактических последовательных действий: набора «8»  с пользовательского оборудования, набора кода зоны нумерации вызываемого абонента, набора абонентского номера вызываемого абонента; набора номера доступа к услугам междугородной и международной связи, оказываемым «Ростелекомом» с помощью телефониста – «07» и/или другого номера доступа, заказ междугородного и международного телефонного соединения через телефониста, посредством немедленной или заказной системы обслуживания; установления соединения в результате совершенных вышеуказанных действий.

            Пунктом 3.2 публичной оферты определено, что физическое и юридическое лицо, являющееся абонентом оператора местной связи, с момента установления телефонного соединения, указанного в пункте 3.1.2, становится пользователем, приобретая все права и обязанности пользователя, предусмотренные договором.

            В свою очередь закрытое акционерное общество «Народный Телефон Саратов» уведомило своих абонентов о том, что начисления за услуги международной и междугородной связи не осуществляет. Абонентам ответчика для оплаты услуг международной и междугородной связи было предложено обратиться непосредственно в открытое акционерное общество «Ростелеком».

            Поскольку абоненты закрытого акционерного общества «Народный Телефон Саратов» (конечные пользователи) пользовались междугородной и международной телефонной связью посредством автоматического способа соединения, ответчик не мог контролировать, происходят ли данные соединения в связи с наличием договорных отношений или иным образом, воспрепятствовать таким соединениям.

             Факт того, что пользователями предоставленных услуг международной и междугородной телефонной связи в период с января 2006 года по 28 февраля 2006 года являлись абоненты ответчика подтверждается тем обстоятельством, что при рассмотрении настоящего дела в суде первой инстанции истец обратился с заявлением об изменении основания иска и на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации просил взыскать 730005 руб. 04 коп. неосновательного обогащения. При этом, в обоснование данного заявления истец указал, что ответчик необоснованно собирал платежи с пользователей за услуги междугородной и международной телефонной связи.

            В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

            В силу названных норм материального права неосновательное обогащение предполагает сбережение имущества при отсутствии правовых оснований.

            Требования по настоящему делу предъявлены открытым акционерным обществом междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» при отсутствии договорных отношений с закрытым акционерным обществом «Народный Телефон Саратов».

            Отсутствие договорных отношений предусматривает доказывание заявителем факта пользования услугами именно лицом, к которому предъявлены требования.

            Согласно нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

            Ответчик представил в материалы дела надлежащие доказательства того, что все телефонные номера, указанные в детализации телефонных соединений истца, были выделены абонентам, у него как оператора связи не имеется технической возможности осуществлять междугородние и международные соединения (сертификат соответствия                                  № ОС-1-СТ-0070). Истец не доказал, что конечным потребителем услуг международной и междугородной связи являлось закрытое акционерное общество «Народный Телефон Саратов».

            Доводы истца о том, что факт оказания услуг ответчику и их объем подтверждаются показаниями оборудования связи, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 54 Федерального закона «О связи», пунктом 37 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328, являются основанием для осуществления расчетов за услуги, отклоняются, поскольку при недоказанности факта оказания услуг непосредственно ответчику данные показания не влекут безусловную обязанность по оплате не оказанных ему услуг.

            При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции по ходатайству истца судом по делу назначена судебная бухгалтерская экспертиза, производство экспертизы поручено ООО «Аудит-Агентство».

            Однако указанное заключение экспертизы не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и не может быть принято во внимание судом.

            В соответствии с пунктами 4, 7 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены записи о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, а также содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

            Заключение эксперта от 19.11.2010 не содержат записей о предупреждении экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответствующие расписки экспертов в материалах дела отсутствуют.

            Также в указанных заключениях не отражено содержание исследований с указанием примененных методов.

            Имеются только выводы по поставленным вопросам, однако, из заключения не следует на основании каких исследований они получены.

            Это лишает суд и стороны возможности проверить результаты экспертизы и дать им соответствующую оценку.

            Таким образом, вынесенное судом первой инстанции решение, является не  законным и необоснованным, принято с нарушением норм материального и процессуального права,  изложенные в нем выводы не соответствуют  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам. В силу изложенного, апелляционная жалоба  подлежит удовлетворению.

            В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы и искового заявления, а также расходы за проведение экспертизы относятся на сторон пропорционально удовлетворенным исковым требованиям. При этом учитывается, что ответчик при подаче апелляционной жалобы уплатил 1000 руб. государственной пошлины.

            Кроме того, согласно платежному поручению N 573 от 31.12.2009 года истцом за проведение бухгалтерской экспертизы перечислено на депозитный счет Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 30000 руб.. Между тем, заключение эксперта от 19.11.2010 признано судом апелляционной инстанции ненадлежащим доказательством, поскольку представленное заключение не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Учитывая данные обстоятельства, уплаченная сумма в размере 30000 руб. подлежит возвращению истцу с депозитного счета Двенадцатого арбитражного апелляционного суда.

            Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Саратовской