Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2011 по делу n А12-17590/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410031, Россия, г. Саратов, ул. Первомайская, д. 74

====================================================================

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Саратов                                                                                                     

18 января 2011 г.                                                                                    Дело № А12-17590/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 18 января 2011 г.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александровой Л.Б.,

судей: Акимовой М.А., Веряскиной С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Потехиной А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу административной комиссии № 1 Республики Калмыкия (г. Элиста, Республика Калмыкия)

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 19 октября 2010 г. по делу № А12-17590/2010 (судья Кулик И.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фирма Ликонт» (г. Волгоград)

к административной комиссии № 1 Республики Калмыкия (г. Элиста, Республика Калмыкия)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 18 августа 2010 г. № 1-0132

У С Т А Н О В И Л:

ООО  «Фирма Ликонт»  обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к административной комиссии  № 1 Республики Калмыкия о признании незаконным   постановления № 1-0132   от 29 ноября 2007 г., в соответствии с которым ООО «Фирма Ликонт» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое установлена  ст. 7 Звкона Республики Калмыкия «Об административных правонарушениях  в Республике Калмыкия» и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 15000 руб. и возврате уплаченных  денежных средств в сумме 15000 руб.

До принятия решения по делу  ООО «Фирма Ликонт» изменило  требование и просило  изменить   постановление по делу об административном правонарушении в части определения наказания на предупреждение.         

Решением арбитражного суда Волгоградской области от  19 октября 2010 года  требования заявителя удовлетворены. Постановление  административной комиссии № 1 Республики Калмыкия № 1-0132 по делу об административном правонарушении от 18 августа 2010 г.  признано незаконным и изменено в части назначения наказания. Суд изменил назначение наказания в виде штрафа в сумме 15000 руб. на предупреждение.

26 октября 2010 г. суд принял определение о  прекращении производства  по делу в части требования о возврате денежных средств в сумме 15000 руб. в связи с отказом ООО «Фирма Ликонт» от заявления в указанной части.

Административная комиссия № 1 Республики Калмыкия, не согласившись с решением суда первой инстанции от 19 октября 2010 г., обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит принятое по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.  По мнению заявителя, административным органом  определен размер административного штрафа по низшему пределу с учетом смягчающих обстоятельств. Административный органа полагает, что наказание обществу определено с учетом характера совершенного административного правонарушения и обстоятельств, смягчающих ответственность.

ООО «Фирма Ликонт» считает решение суда законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу административного органа  – без удовлетворения.

Стороны в судебное заседание не явились. О времени и месте рассмотрения дела указанные лица извещены надлежащим образом, о чем в материалах дела имеются почтовые уведомления №№ 80939, 80940. Почтовые отправления вручены Обществу 10 декабря 2010 г.,   административному органу  - 13 декабря 2010 г. Указанные лица имели реальную возможность обеспечить явку своих представителей в судебное заседание, либо известить суд о причинах неявки. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствии.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствии лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Дело в арбитражном суде апелляционной инстанции рассматривается в порядке, предусмотренном статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Согласно части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела  в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на апелляционную жалобу, исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09 августа 2010 г.  ведущим специалистом-инспектором административно-технической инспекцией  Мэрии Элисты  была проведена проверка ране выданного предписания. Проверка проведена в присутствии руководителя филиала Букшургиновой З.Л.

В ходе проверки установлено, что на прилегающей территории ООО Ликонт» салон «Мир оптики», расположенной по адресу:: г. Элиста, 6 микрорайон, д. 23А., не осуществляется  выкос сорной растительности в радиусе 10 метров, предписание № 412/1313 от 27 июля 2010 г. в срок до 04 августа 2010 г. частично не исполнено.

По результатам проверки 09 августа 2010 года был составлен акт № 30/40.

09 августа 2010 г. Букшургинова З.Л. была уведомлена о необходимости явиться  в административную комиссию для составления протокола 13 августа 2010 г. к 11 часом.

13 августа 2010 г. ответственным секретарем  административной комиссии № 1  Хуцаевым В.Б. в отношении ООО «Фирма Ликонт» в присутствии руководителя филиала (обособленного подразделения ООО «Фирма Ликонт») Букшургиновой З.Л. был составлен протокол об административном правонарушении А№ 1-0132.

18 августа 2010 года административной комиссией № 1  Республики Калмыкия было принято постановление А № 1-0132 по делу об  административном правонарушении, в соответствии с которым ООО «Фирма Ликонт» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 7 Закона Республики Калмыкия от 26 ноября 2004 г. № 163-Ш-3 «Об административных правонарушениях в Республике Калмыкия» и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 15 000 рублей.

Не согласившись с  постановлением по делу об административном правонарушении и, полагая, что юридическое лицо привлечено  к административной ответственности в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО «Фирма Ликонт» обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением, уточненным впоследствии.

Удовлетворяя заявленное  ООО «Фирма Ликонт» требование в части изменения административного наказания, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что событие административного правонарушения и вина ООО «Фирма Ликонт» в его совершении подтверждены материалами дела. Процессуальных нарушений при вынесении оспариваемого правонарушения суд первой инстанции не усмотрел.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что суд не усматривает процессуальных нарушений при рассмотрении административным органом дела об административном правонарушении. Апелляционная инстанция пришла к выводу о несоблюдении административным органом процессуальных требований при производстве по делу об административном правонарушении, установленных Кодексом РФ об административных правонарушениях.

В силу прямого указания части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд наряду с иными обстоятельствами, имеющими значение для дела, определяет, соблюден ли установленный порядок привлечения лица к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.  Дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении (п. 2 ч. 4 ст. 28.1 КоАП РФ).

Вместе с тем, согласно пункту 1 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При невозможности составления протокола об административном правонарушении на месте выявления административного правонарушения применяются меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, перечисленные в статье 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. К таким мерам относится осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП РФ).

 Именно с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным.

Акт № 30/40 от 09 августа 2010 г.  г. не может быть принят и оценен судом в качестве меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, так как он  не относится к таковым в соответствии со статьей 27.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составлен в отсутствии законного представителя юридического лица и понятых.

Таким образом, фактические обстоятельства дела об административном правонарушении не зафиксированы административным органом в установленном Кодексом РФ об административных правонарушениях порядке.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

 При привлечении к административной ответственности должны быть соблюдены требования статей 25.1, 28.2 и 29.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечивающие гарантию прав и интересов лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушение.

Согласно части 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Материалы дела не содержат доказательств направления законному представителю ООО «Фирма Ликонт» копии акта № 30/40, акта-предписания № 412/1313 от 27 июля 2010 г. об устранении выявленного нарушения.

В материалах дела отсутствуют доказательства извещения ООО «ФирмаЛиконт» о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Представленная расписка-обязательство о необходимости явки в административную комиссию по адресу: г. Элиста, ул. Лермонтова, 3, кабинет № 11 13 августа 2010 г. для составления протокола вручена  Букшургиновой З.Л. 09 августа 2010 г., не уполномоченной на представление интересов ООО «Фирма-Ликонт» в административной комиссии, в том числе по факту  возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении (составления протокола об административном правонарушении).

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствии указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела.

В нарушение требований пункта 1 статьи 65, пункта 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств извещения ООО «Фирма Ликонт» о времени и месте составления протокола на 13 августа 2010 г., рассмотрения дела об административном правонарушении на 18 августа 2010  г. административным органом в материалы дела не представлено.

Представленное во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 06 декабря 2010 г. заявление  Букшургинова З.Л. от 13 августа 2010 г. о рассмотрении административного дела в отношении ООО «Фирма Ликонт» в её отсутствие не может служить доказательством направления уведовления ООО «Фирма Ликонт» о времени и месте рассмотрения дела  об административном правонарушении    18 августа 2010 г.   

В соответствии с п. 24 Постановления Постановление Пленума ВАС РФ от 02.06.2004