Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2009 по делу n А21-2409/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

12 августа 2009 года

Дело №А21-2409/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     10 августа 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  12 августа 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Лопато И.Б.

судей  Борисовой Г.В., Шульги Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: Данилиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-6634/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Калининградской области (на решение  Арбитражного суда  Калининградской области от 08.04.2009 по делу № А21-2409/2009 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по (заявлению  ООО "ДУБЛЬ-В"

к  Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Калининградской области

о признании незаконным и отмене постановления

при участии: 

от заявителя: не явился (извещен)

от ответчика: не явился (извещен)

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Дубль-В» (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Калининградской области (далее - Инспекция) от 13.03.2009 № 21/6937/1 о привлечении к административной ответственности.

Решением суда от 08.04.2009 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Инспекция просит отменить решение в связи с неправильным применением судом норм материального права. По мнению Инспекции, в ходе производства по делу об административном правонарушении ею не были нарушены права лица, привлекаемого к ответственности, представитель Общества, в лице директора Мажейка В.В., самостоятельно пришел в инспекцию 11.03.2009 для составления протокола об административном правонарушении, протокол составлен в его присутствии и с его согласия.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит решение суда оставить без изменения.

Представители сторон, извещенные надлежащим образом в судебное заседание не явились, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда от 08.04.2009 проверены в апелляционном порядке.

Из материалов дела следует, что 02.03.2009 Инспекцией проведена проверка соблюдения Обществом законодательства при осуществлении продажи товаров, выполнении работ или оказании услуг в магазине «Кофейня» по адресу: Калининградская область, город Черняховск, улица Калининградская, 32 «А». По результатам проверки составлен акт от 02.03.2009 № 6937/135, в котором отражено, что расчеты за приобретенный один пакет супа деревенского на курином бульоне с грибам на сумму 08 руб. 00 коп. произведены продавцом Ильченко Ю.В. без применения контрольно-кассовой техники, которая имеется в магазине (л.д. 32). В объяснении, данном продавцом, указано, что она не применила ККМ, поскольку не поняла, что спросил покупатель, а потом поторопилась подать суп и сдачу. 03.03.2009 Инспекцией вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д. 36).

11.03.2009 в присутствии представителя Общества Инспекцией составлен протокол № 21/6937/1 по делу об административном правонарушении, а 13.03.2009 вынесено постановление № 21/6937/1. Указанным постановлением Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в виде штрафа в размере 30000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, указал на нарушение Инспекцией процедуры привлечения к административной ответственности по части 14.5 КоАП РФ.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции материальных и процессуальных норм, выслушав доводы представителя инспекции, не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) установлено, что контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 Закона № 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Факт реализации товара продавцом за наличный расчет без применения контрольно-кассовой машины по существу Обществом не оспаривается.

Частью 1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено обязательное составление протокола о совершении административного правонарушения (за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частями 1, 1.1 и 3 статьи 28.6 Кодекса).

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В пункте 4.1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как следует из представленного в материалы дела уведомления от 03.03.2009 № 2.21-04/1836, направленного в адрес заявителя, административный орган известил Общество о необходимости явки в инспекцию для составления протокола 19.03.2009 в 10 час 00 мин. Доказательств приглашения общества на 11.03.2009 для составления протокола Инспекцией не представлено.

Таким образом, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не было надлежащим образом уведомлено о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении, было лишено возможности давать объяснения и замечания по содержанию протокола, ему не были разъяснены его права и обязанности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Из объяснений директора следует, что 11.03.2009 он явился в инспекцию не для составления протокола, а для ознакомления с материалами проверки. Для подготовки объяснений (возражений) ему необходимо было время а, возможно, и юридическая помощь, однако, возможность использовать свои права ему предоставлена не была, что и послужило основанием для оставления им в протоколе соответствующей записи.

Нарушение административным органом положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, носит существенный характер и является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа в силу части 2 статьи 211 АПК РФ.

Кроме того, материалы проверки не содержат фактических обстоятельств ее проведения. Сведений о том, кем осуществлялась покупка товара, в акте проверки не имеется. Поскольку доводы инспекции о приобретении товара неизвестным лицом бездоказательны, следует признать обоснованной ссылку общества о приобретении товара сотрудником инспекции, что свидетельствует об использовании в производстве по административному делу доказательств, полученных с нарушением закона.

Осуществление контроля за применением ККТ организациями и индивидуальными предпринимателями возложено на налоговые органы статьей 7 Закона № 54-ФЗ и статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», а также пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок, а также полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В связи с указанными обстоятельствами сотрудниками инспекции осуществлена проверочная закупка товара. Таким образом, отсутствие у общества ККТ было установлено в результате проверочной закупки.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон № 144-ФЗ) допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 Закона № 144-ФЗ налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Таким образом, проведение должностными лицами инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом ККТ не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое постановление правомерно признано незаконным и отменено судом первой инстанции.

При вынесении обжалуемого судебного акта нормы материального и процессуального права судом не нарушены, в связи с чем оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Поскольку в силу положений пункта 5 статьи 30.2 КоАП РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы по делам об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются, следовательно, уплаченная платежным поручением № 2 от 19.03.2009 при подаче заявления в суд первой инстанции государственная пошлина в сумме 2000 руб. подлежит возврату подателю жалобы по месту совершения юридически значимого действия.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.04.2009 по делу № А21-2409/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №2 по Калининградской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

Г.В. Борисова

 Л.А. Шульга