Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2009 по делу n А42-2796/2009. Изменить решение

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 50-52

http://13aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Санкт-Петербург

21 октября 2009 года

Дело №А42-2796/2009

Резолютивная часть постановления объявлена     20 октября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  21 октября 2009 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего  Г.В. Борисовой

судей  Е.А. Фокиной, Л.А. Шульга

при ведении протокола судебного заседания:  Л.Н. Мацур

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  13АП-8658/2009)  ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот» на  решение  Арбитражного  суда  Мурманской области  от   29.05.2009  по делу № 42-2796/2009  (судья  Варфоломеев С.Б.)

по заявлению  прокурора города Кандалакши    

к   ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот»  

о  привлечении к административной ответственности, предусмотренной  ч.2 ст.14.1  Кодекса  РФ  об  административных  правонарушениях 

при участии:

от  заявителя:  не  явились-извещены( уведомление №10575  )

от  ответчика:  не  явились-извещены ( уведомление №10576   )    

установил:

   Прокурор города Кандалакши  обратился в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о привлечении ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот»  к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В качестве дополнительной меры наказания просил конфисковать у общества развлекательные аппараты.                  Решением суда первой инстанции,  заявленные требования прокурора удовлетворены в части привлечения  общества к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях  с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей. В части требования о конфискации развлекательных аппаратов прокурору отказано.

Не  согласившись  с  решением  суда,  ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот»  направило  апелляционную  жалобу,  в  которой  просило  решение  суда  отменить по тем основаниям, что выводы  суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела, поскольку общество не осуществляет деятельность по организации азартных игр, а занимается проведением лотерей.

В  судебное  заседание  стороны  не  явились,  о  месте  и  времени  рассмотрения  апелляционной  жалобы  извещены  надлежащим  образом.   От заместителя прокурора поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя прокуратуры.

Законность  и  обоснованность  принятого  решения  проверяются  в  порядке  и  по  основаниям,  установленными  статьями  258, 266-271  АПК  РФ.

Исследовав  материалы  дела,  обсудив  доводы  апелляционной  жалобы,  суд  апелляционной  инстанции    находит  ее    подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела,  прокуратурой города Кандалакши Мурманской области  в период с 30.03.2009 по 31.03.3009,  в связи с обращениями граждан , проведена проверка соблюдения ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот» требований федерального законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр.

В результате проверки выявлено, что  обществом  по адресу обособленного подразделения : Мурманская область, Кандалакшский район, поселок Зеленоборский, улица Заводская- 20 (жилой дом) под предлогом проведения стимулирующей лотереи «Ступенька» осуществляется  деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием  13 развлекательных автоматов без специального разрешения (лицензии).

Такие выводы сделаны на основании объяснения посетителя  развлекательного центра   Белокопытова Ильи Николаевича и  работника общества-оператора-кассира Коноваловой Людмилы Сергеевны, полученных в ходе проверки 30.03.2009. Из указанных объяснений следует, что проведение лотереи происходит следующим образом: посетитель передает оператору денежные купюры , оператор с помощью  специального ключа выставляет на табло развлекательного автомата  цифру кредита  в цифровом выражении идентичную переданной сумме денежных средств . Указанный кредит используется посетителем для игры на игровом аппарате. В конце игры выигрыш покупателя  в денежном эквиваленте равноценен  имеющемуся на его счете кредиту.

Посчитав, что общество осуществляет деятельность по  организации  и проведении азартных игр без специального разрешения (лицензии) , 14.04.2009 прокурором города Кандалакша вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена  ч.2 ст.14.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях .

 Прокурор  в  порядке  статьи 23.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях ,    указанное постановление и материалы проверки направил в арбитражный суд  с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях .

Удовлетворяя заявление  прокурора о привлечении общества к административной ответственности,  суд первой инстанции пришел к  выводу о том, что проведение лотереи фактически представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

Апелляционный суд не согласен с выводами суда  первой инстанции по следующим основаниям.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях , составляет осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение ( лицензия) обязательно .

Согласно статье 7 Федерального закона N 128-ФЗ от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон N 128-ФЗ) на каждый вид деятельности, указанный в пункте 1 статьи 17 названного Закона, предоставляется лицензия. Вид деятельности, на осуществление которого предоставляется лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с подпунктом 77 пункта 1 статьи 17 Закона N 128-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования, подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4); игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18).

На основании материалов дела суд первой инстанций установил, что общество использует развлекательные автоматы, которые являются электронным игровым оборудованием.  Как пояснила работник общества оператор –кассир Коновалова Л.С. – ее деятельность заключается в предоставлении услуги игры на развлекательном автомате посредством включения  автоматов для игры после получения денежных средств от клиента и выдаче выигрыша ( денежных средств) после игры на автомате согласно полученному результату ( количеству кредита)( л.д.36).

Данные факты подтверждает и посетитель развлекательного зала Белокопытов И.Н.- который пояснил, что действительно после  высказанного намерения поиграть  он передал  оператору денежную купюру достоинством в 100 рублей и сел за один из   автоматов, после чего оператор с помощью специального ключа выставила на табло  данного автомата  кредит-  цифру  100 , который и использовался им в ходе игры. По окончании игры  его выигрыш  составил 400 рублей согласно количеству кредита, указанному на табло.

Основываясь  только на вышеуказанных свидетельских показаниях , прокуратура пришла к выводу, что общество, по месту нахождения обособленного подразделения,  фактически осуществляло в клубе деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без лицензии.

При этом суд  отклонил ссылку общества на то, что оно проводило стимулирующую лотерею.

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 3 данного Закона стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Как следует из  Выписки государственного реестра всероссийских лотерей, стимулирующая лотерея «Ступеньки» проводится ООО «Якутия»  в период с 16.02.2009 по 15.02.2010 года, указанная лотерея зарегистрирована на территории Российской Федерации и ей присвоен государственный регистрационный номер-Н200С/001474ФНС.

Из условий проведения стимулирующей лотереи «Ступеньки» следует, что  данная лотерея является бестиражной, право на участие в которой не связано с внесением платы  участником лотереи. Призовой  фонд  лотереи формируется за счет средств организатора стимулирующей лотереи( раздел 2 условий л.д.20,21).

Разделом 5 рассматриваемых условий регламентирован порядок участия в лотерее, включающий в себя- приобретение услуги сети Интернет в любой точке Интернет-клубов,  получении на основании кассового чека скретч-карты «Ступенька»,  дающей возможность участия в розыгрыше Призового фонда ( пункт 5.2. условий).

Для участия в розыгрыше , участник должен  стереть защитные слои на скретч-карте, в случае обнаружения под защитным слоем звездочек соотнести их количество со специальной таблицей на скретч-карте и получить выигрыш. При этом минимальным выигрышем (при открытии12 звезд из 24 окон скретч-карты) является сеанс бесплатной игры на развлекательном аппарате, установленном  в клубе( пункт 7.3. условий).

Материалами дела подтверждается, что ООО «Якутия» в соответствии с договором №16 от 16.03.2009 , с целью стимулирования Интернет клуба, поручило ООО «Центр проведения лотерей «Джек-кот» проводить Всероссийские стимулирующие лотереи и выплачивать выигрыши по ним  в соответствии с условиями договора от имени организатора и по его поручению.

Из пояснений представителей общества, данных в ходе административного расследования следует, что стимулирующая лотерея проводится в соответствии с условиями стимулирующей лотереи «Ступеньки», информация о проведении лотереи расположена на стенде Интернет-клуба : по условиям лотереи, чтобы стать участником лотереи  лицу необходимо приобрести услугу- входной билет в Интернет-клуб, при предъявлении кассового чека лицу выдается скретч- карта «Ступенька»,  дающая возможность участия в розыгрыше Призового фонда путем стирания специальных защитных слоев. Поскольку минимальным выигрышем по  лотерее является сеанс бесплатной игры на развлекательном аппарате, для обеспечения данных условий лотереи обществом приобретены развлекательные аппараты  у ООО «Торговый дом «Тайм».

Общество относит данное оборудование к лотерейному,  поскольку  на аппараты установлено соответствующее программное обеспечение, у  аппаратов отсутствуют купюроприемники.

Согласно имеющимся сертификатам соответствия №РОСС Р АИ 48.В04159 ( сроком действия с 21.07.2008 по 17.07.2011 и 29.02.2008 по 28.02.2011) и техническим паспортам  установленные в клубе аппараты являются развлекательными, а не игровыми. Иного прокуратурой не доказано, специальных экспертиз, позволяющих соотнести оборудование к какому либо из видов или установить его функции  не проводилось.

В силу  части 6  статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

Из условий проведения лотереи «Ступеньки» следует, что  стимулирующая лотерея должна оформляться выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В своих  показаниях, данных работникам прокуратуры, Белокопытов И.Н. факт  получения лотерейных  билетов отрицал. Общество , в свою очередь,  настаивает на проведении стимулирующей лотереи.

Признавая осуществление обществом предпринимательской деятельности в сфере игорного бизнеса, суд первой инстанции в качестве доказательств, подтверждающих данное обстоятельство, сослался только на показания свидетелей – администратора  зала Коноваловой Л.С. и посетителя- Белокопытова И.Н.(л.д.36-37)

Никаких иных доказательств в материалах дела не имеется.

Отсутствие иных доказательств не позволило полно и всесторонне рассмотреть дело и правильно установить фактические обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения.

Неполнота доказательственной базы не может быть восполнена судом апелляционной инстанции с учетом установленного статьей 4.5 Кодекса  РФ  об  административных правонарушениях