Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.12.2009 по делу n А44-4803/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

10 декабря 2009 года                  г. Вологда                      Дело № А44-4803/2009

         Резолютивная часть постановления объявлена 08 декабря 2009 года.

         Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2009 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе             председательствующего Потеевой А.В., судей Кудина А.Г. и Мурахиной Н.В.                       при ведении протокола секретарём судебного заседания Лущик Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 октября 2009 года по делу № А44-4803/2009 (судья Киселёва М.С.),

у с т а н о в и л:

закрытое акционерное общество «Телекомпания «Триада» (далее –      ЗАО «ТК «Триада», общество) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением, уточнённым в судебном заседании 01.10.2009 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее – Управление, УФАС) от 03.09.2009 № 27 о привлечении к административной ответственности по статье 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 05 октября 2009 года оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Управление оспорило судебный акт в апелляционном порядке, ссылаясь на несоответствии выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права. По мнению подателя жалобы, суд необоснованно пришёл к выводу о том, что спорная телепередача не является рекламой типа телемагазин.

ЗАО «ТК «Триада» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направили, поэтому дело рассмотрено в их отсутствие на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав письменные доказательства, изучив доводы жалобы, апелляционная коллегия не находит оснований для её удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в период с 01.04.2009 по 30.04.2009 Управлением Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Новгородской области проведено плановое мероприятие по дистанционному контролю за соблюдением ЗАО «ТК «Триада» требований законодательства Российской Федерации о средствах массовой информации и условий лицензии на осуществление телевизионного вещания телепрограммы собственного производства «Триада» и телепрограммы «ТНТ» на канале         23 ТВК.

По результатам проверки 30.04.2009 составлен акт № 12037-53-05/19 (листы дела 23-26) о нарушении обществом законодательства о рекламе, а именно части 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ             «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ), о чём письмом от 05.05.2009 № 5-508 проинформирован антимонопольный орган (лист дела 51).

В рамках возбуждённого 01.07.2009 УФАС дела № 31 установлено, что телепередача собственного производства общества – «ТВ-потребитель», транслируемая 03.04.2009 в период с 14 час 12 мин 22 сек по 14 час 27 мин 13 сек в эфире средства массовой информации телепрограммы «Триада», носит характер рекламы, в том числе такого вида как телемагазин. Телепередача представляет собой рассказ о свойствах трёх бытовых приборов (овоще-, фрукторезке «Найсер Дайсер», швабре «Свивел Свипер» и насадке «Спин Спа»), который сопровождается положительными отзывами об их преимуществах по отношению к другим аналогичным товарам, а также наглядной демонстрацией их возможностей. В течение каждого такого рассказа на экране появляется телефон службы потребительской поддержки                   «8 [phone]», продолжительностью 35 сек (с погрешностью +/- 10 сек), по которому можно сделать заказ и получить более подробную информацию о товаре. В конце эфира звучит фраза следующего содержания «Напоминаем телефон службы потребительской поддержки. Заказ товаров по телефону и наиболее полная информация о товарах, представленных в нашей передаче».

Всего длительность программы составила 15 мин 20 сек в период вещания указанного астрономического часа (с погрешностью +/– 10 секунд), в связи чем решением комиссии Управления от 27.08.2009 сделан вывод о нарушении обществом требований части 3 статьи 14 Закона № 38-ФЗ, которая устанавливает общую продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины) не более 15% времени вещания в течение часа. Одновременно в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении № 27 (листы дела 18-20,       45-49, 53, 54).

Заместитель начальника Управления на основании протокола и приложенных к нему материалов вынес постановление от 03.09.2009 № 27, в соответствии с которым по факту распространения ненадлежащей рекламы ЗАО «ТК «Триада» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.3 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

При рассмотрении дела по жалобе общества суд первой инстанции признал правильным квалификацию его действий, однако усмотрел наличие иного нарушения законодательства о рекламе, а именно части 1 статьи 14 Закона № 38-ФЗ (остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы не предварялась сообщением о последующей трансляции рекламы), и на этом основании признал его малозначительным.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюдён ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьёй 14.3 КоАП РФ определена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Рекламой в силу пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ признаётся информация, распространённая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределённому кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Международный кодекс рекламной практики под потребителем рекламы понимает любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем.

Анализируя приведённые определения, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 04.03.1997 № 4-П разъяснил, что реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации и, следовательно, призвана содействовать формированию единого экономического пространства. Целью Федерального закона «О рекламе» является защита от недобросовестной конкуренции в области рекламы (статья 1). Его предписания о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг развивают положение антимонопольного законодательства и реализуют положения Конституции Российской Федерации (статьи 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции.

Общество, оспаривая в суде решение антимонопольного органа, ссылалось на то, что телепередача «ТВ-потребитель» не является рекламой. По его мнению, рекламой следует признать лишь часть этой телепередачи, когда на экране трижды появлялся телефон службы потребительской поддержки, по которому можно сделать заказ и получить более подробную информацию о товаре. В связи с этим продолжительность рекламы не превысила пределы, установленные законом.

Апелляционная коллегия отклоняет указанные доводы.

В настоящее время законодательное определение такого вида рекламы как «телемагазин» отсутствует.

Вместе с тем, статья 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, статья 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и пункт 2 Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее – Правила № 612), выделяют такой способ продажи товаров как дистанционный, при котором продажа товаров производится на основании договора розничной купли-продажи, заключаемого на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара, содержащимся в каталогах, проспектах, буклетах либо представленным на фотоснимках или посредством средств связи, или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора.

В соответствии со статьёй 8 Закона № 38-ФЗ в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

В рассматриваемом случае способ продажи товаров является дистанционным, поскольку потребитель заключает договор купли-продажи на основе ознакомления с товаром в рамках рекламного ролика и приобретает его, позвонив по телефону службы потребительской поддержки «8 [phone]», который появляется на экране телевизора во время рассказа о свойствах рекламируемого товара. Возможность непосредственного ознакомления покупателя с товаром либо образцами товара исключена.

При таком способе продажи рекламой является телепередача в целом.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации» под телепрограммой (телепередачей) понимается совокупность периодических аудиовизуальных сообщений и материалов (передач), имеющая постоянное название и выходящая в свет (эфир) не реже одного раза в год.

Спорная телепередача «ТВ-потребитель», транслировавшаяся в эфире телепрограммы «Триада» 03.04.2009, по своему содержанию объединена совокупностью аудиовизуальных сообщений о потребительских свойствах предлагаемых к продаже товаров, по характеру распространения адресована неопредёленному кругу лиц, направлена на привлечение внимания, формирование или поддержание интереса к объектам рекламирования, способствует продвижению их на рынке, то есть обладает всеми признаками рекламы.

Рекламный характер телепередачи подтверждён также решением Арбитражного суда Новгородской области от 01 октября 2009 года по делу      № А44-4802/2009, вступившим в законную силу 25 ноября 2009 года.

 В силу части 3 статьи 14 Закона № 38-ФЗ общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом её наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.

Ответственность за несоблюдение требований названных норм несёт рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона № 38-ФЗ).

ЗАО «ТК «Триада» в отношении указанной телепередачи является рекламораспространителем, что подтверждается договором от 01.01.2008, заключённым ООО «Знак» с обществом, а также письмом от 25.08.2009 (лист дела 36).

Нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечёт привлечение к административной ответственности, предусмотренной статьёй 14.3 КоАП РФ. Следовательно, Управление правильно установило наличие в действиях ЗАО «ТК «Триада» состава административного правонарушения и дало ему надлежащую правовую квалификацию.

В то же время привлечение общества к административной ответственности на основании постановления от 03.09.2009 № 27 апелляционная коллегия признаёт незаконным.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного статьёй 14.3 КоАП РФ, выражается в нарушении рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

При проведении проверки Управлением установлено, что общество 03.04.2009 при трансляции телепередач собственного производства, включая передачу «ТВ-потребитель», допустило нарушение законодательства о рекламе: остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы не предварялась сообщением о последующей трансляции рекламы (части 1 статьи 14 Закона № 38-ФЗ), кроме того, продолжительность вещания рекламы в течение часа превысила установленный предел – 15% (часть 3 статьи 14 Закона № 38-ФЗ).

По первому факту Управлением составлен протокол от 27.08.2009 № 28 и вынесено постановление от 03.09.2009 № 28 о привлечении ЗАО «ТК «Триада» к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. Правомерность указанного постановления подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новгородской области от 01 октября 2009 года по делу № А44-4802/2009.

По второму факту УФАС в те же дни составлен протокол от 27.08.2009  № 27 и вынесено постановление от 03.09.2009 № 27 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб., которое рассмотрено судом по настоящему делу.

Учитывая, что нарушения ЗАО «ТК «Триада» законодательства о рекламе совершены в один день, выявлены административным органом одномоментно, действия общества образуют состав одного административного правонарушения. За данное правонарушение ЗАО «ТК «Триада» привлечено к ответственности постановлением УФАС от 03.09.2009 № 28, законность которого проверена в судебном порядке по делу № А44-4802/2009.

При таких обстоятельствах постановлением Управления от 03.09.2009      № 27 общество повторно привлечено к административной ответственности, что является недопустимым с точки зрения положений статей 4.1, 24.5, 28.9     КоАП РФ.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования заявителя. Ошибочные выводы суда в отношении характера телепередачи не привели к принятию неправильного решения. Нарушений норм процессуального права при этом не допущено. С учётом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Новгородской области от 05 октября       2009 года по делу № А44-4803/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области – без удовлетворения.

Председательствующий                                                                        А.В. Потеева                                            

Судьи                                                                                                А.Г. Кудин

Н.В. Мурахина