Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.01.2010 по делу n А13-14204/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

11 января 2010 года                    г. Вологда                    Дело № А13-14204/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 29 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 января 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии представителя общества Прудник Л.А. по доверенности от 24.12.2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая строительная компания «Актив» на решение Арбитражного суда Вологодской области от     05 ноября 2009 года по делу № А13-14204/2009 (судья Селиванова Ю.В.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Коммерческая строительная компания «Актив» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к отделу Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области в городе Череповце (далее – УФМС, управление, административный орган) об оспаривании постановления от 24.09.2009 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 05 ноября             2009 года в удовлетворении заявленных требований общества отказано.

Заявитель с данным судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Вологодской области от 05 ноября 2009 года отменить, по делу принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права. Считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие фактический допуск иностранного гражданина к его привлечению к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

УФМС отзыв на жалобу общества не представило.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы и требования, изложенные в жалобе.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте заседания, своих представителей в суд не направило, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие ответчика в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –           АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению, а решение суда первой инстанции – отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что на основании распоряжения от 08.09.2009 № 71 должностным лицом управления в отношении общества проведена проверка по соблюдению положений законодательства в сфере миграции.

В ходе проверки установлено и в акте от 08.09.2009 зафиксировано, что 25.02.2009 обществом и гражданином Узбекистана                           Сайдалиевым Кутбулладжином, 20.01.1957 года рождения, заключен трудовой договор о приеме последнего на работу в качестве бетонщика. Дата начала работы – с 25.02.2009.

Уведомление о привлечении указанного гражданина к трудовой деятельности представлено обществом в управление 14.09.2009, то есть с нарушением установленного законодательством срока.

По мнению административного органа, общество допустило нарушение пункта 9 статьи 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон           № 115-ФЗ), пункта 2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных гражданин и (или) лиц без гражданства, прибывших  в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.03.2008 № 183 (далее – Порядок), выразившееся в неуведомлении управления в установленный законодательством срок о привлечении к трудовой деятельности вышеназванных иностранных граждан.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 16.09.2009 № МС 012270. Правонарушение квалифицировано по части 3 статьи 18.15 КоАП РФ.

Заместитель начальника УФМС, рассмотрев протокол и приложенные к нему материалы дела об административном правонарушении, вынес постановление от 24.09.2009 по делу № 012270/09/09, которым признал общество виновным в совершении указанного правонарушения и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением управления, общество обратилось в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом судом сделан вывод о наличии в деянии заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного  частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ. По мнению суда, примечание к статье 18.15 данного Кодекса направлено на обеспечение правильного применения положений статьи 18.15 КоАП РФ в случае отсутствия трудового договора между работником и работодателем во избежание неоднозначного толкования даты возникновения трудовых отношений и его необходимо толковать в совокупности со статьями 61 и 67 Трудового кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ). Ввиду того, что общество правом на аннулирование спорного трудового договора не воспользовалось, обязанность по направлению уведомления в административный орган не отпала. 

Такую позицию суда первой инстанции апелляционная коллегия находит ошибочной с учетом следующего.

Частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ установлена административная ответственность юридических лиц за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, в виде наложения административного штрафа в размере от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно части 9 статьи 13.1 Закона № 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таком привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 вышеназванных Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий трех рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

На основании статьи 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора передается работнику, другой хранится у работодателя. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.

Из статьи 61 ТК РФ следует, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не определен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу.

В данном случае из миграционной карты серии 5309 № 003267, разрешения на работу серии 35 № 080009961 следует,  что гражданин Узбекистана Сайдалиев К. 28.11.2008 прибыл в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы.

Обществом и указанным иностранным гражданином 25.02.2009 заключен трудовой договор о приеме последнего на работу в качестве бетонщика. В указанном договоре определена дата начала работы – с 25.02.2009.

В связи с тем, что уведомление  о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина Сайдалиева К. направлено заявителем в административный орган 14.09.2009, УФМС пришло к выводу о наличии в деянии общества состава правонарушения, предусмотренного частью 3      статьи 18.15 КоАП РФ. Вывод управления подтвержден оспариваемым решением суда первой инстанции.

Между тем апелляционная коллегия полагает, что судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что иностранный гражданин на основании заключенного с ним трудового договора фактически к исполнению трудовых обязанностей не приступал.

В примечаниях 1 и 2 к статье 18.15 КоАП РФ указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

В рассматриваемой ситуации в материалах дела имеется приказ общества от 26.02.2009 № 2602, согласно которому трудовой договор, заключенный с данным иностранным гражданином, с 26.02.2009 расторгнут.

Поскольку названный приказ предусматривает расторжение трудового договора, а не его аннулирование, судом первой инстанции сделан вывод о том, что данное обстоятельство не является основанием для освобождения общества от исполнения обязанности по представлению в административный орган уведомления о привлечении к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранного гражданина.

Между тем апелляционная коллегия находит данный вывод суда не соответствующим фактическим обстоятельствам дела с учетом следующего.

В силу части четвертой статьи 61 Трудового кодекса Российской Федерации если работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с частью второй или третьей настоящей статьи, то работодатель имеет право аннулировать трудовой договор.

В данном случае из представленных суду апелляционной инстанции в материалы дела документов следует, что Сайдалиев К. как работник общества в табель учета рабочего времени № 3 за период с 01.02.2009 по 28.02.2009 не включен; ему согласно платежным ведомостям на выплату аванса и заработной платы за февраль 2009 года № 5, 8 оплата труда не производилась.

Кроме того, в материалах дела имеется заявление бригадира              Абсаттарова И. от 26.02.2009 о том, что Сайдалиев К. на работу самовольно не выходит.

Таким образом, в названных документах зафиксирован факт того, что  Сайдалиев К. в день начала работы (25.02.2009), установленный трудовым договором, к работе не приступал.

Применительно к части четвертой статьи 61 ТК РФ указанное обстоятельство является основанием для аннулирования заключенного с иностранным работником трудового договора.

Следовательно, изложенное в приказе общества от 26.02.2009 № 2602 основание прекращения действия спорного трудового договора – его расторжение, по сути является аннулированием трудового договора.

В соответствии с частью четвертой статьи 61 ТК РФ аннулированный трудовой договор считается незаключенным.

С учетом изложенного апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что у общества отсутствовала обязанность по представлению в административный орган в установленный законом срок уведомления о привлечении к трудовой деятельности на территории Российской Федерации иностранного гражданина.

Данное обстоятельство управлением в ходе проверки не исследовалось, доказательств, опровергающих вывод суда апелляционной инстанции, УФМС не предоставлено.

 Таким образом, в деянии заявителя отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 КоАП РФ, в связи с чем оспариваемое постановление управления является незаконным и подлежит отмене.

Доводы подателя жалобы о том, что в мотивировочной части решения Арбитражным судом Вологодской области указано на то, что нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности не установлено, в то время как к ответственности привлекалось общество, а также о том, что судом первой инстанции не разрешен вопрос о возврате ошибочно уплаченной госпошлины, апелляционная коллегия не принимает во внимание, поскольку данные обстоятельства устранены определениями суда от 19 и 24 ноября 2009 года.

На основании изложенного апелляционная жалоба общества подлежит  удовлетворению, а оспариваемое решение Арбитражного суда Вологодской области от 05 ноября 2009 года – отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 05 ноября           2009 года по делу № А13-14204/2009 отменить.

Признать незаконным и отменить полностью постановление отдела Управления Федеральной миграционной службы по Вологодской области в городе Череповце от 24.09.2009 о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях общества с ограниченной ответственностью «Коммерческая строительная компания «Актив».

Председательствующий

          А.Г.Кудин

Судьи

         Н.В. Мурахина

         Н.С.Чельцова