Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2010 по делу n А44-3879/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

28 января 2010 года

г. Вологда

Дело № А44-3879/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 января 2010 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мурахиной Н.В. и Чельцовой Н.С. при ведении протокола секретарем судебного заседания Перетятько А.С.,

при участии от открытого акционерного общества «Новгородская энергосбытовая компания» Макаровой Е.А. по постоянной доверенности от 01.10.2009 № 89, Сеферова А.А. по постоянной доверенности от 15.05.2009       № 32; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Панькова С.Е. по постоянной доверенности от 18.01.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Новгородская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Новгородской области от 15 октября 2009 года по делу  № А44-3879/2009 (судья Ларина И.Г.),

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Новгородская энергосбытовая компания» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнения, принятого судом) о признании незаконными решения от 28.05.2009 и предписания от 28.05.2009 № 23 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (далее – управление, антимонопольный орган) по делу № 10.

Решением арбитражного суда от 15.10.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с данным решением, обжаловало его в апелляционном порядке.

В  апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 15.10.2009 отменить, принять новое решение, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В качестве основания податель жалобы называет несоответствие выводов суда о навязывании потребителям варианта тарифа «одноставочный тариф в зависимости от годового числа часов использования заявленной мощности» (далее – «одноставочный с ГЧЧИЗМ») и об отсутствии нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, а также на правомерность применения при расчетах указанного варианта тарифа. 

В отзыве на апелляционную жалобу управление с апелляционной жалобой не согласилось, ссылаясь на законность и обоснованность решения арбитражного суда.

В судебном заседании представители поддержали позиции сторон.

Заслушав представителей сторон, ознакомившись с письменными доказательствами, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда от 15.10.2009, суд находит апелляционную жалобу обоснованной по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 25.02.2009 и 03.02.2009 в антимонопольный орган поступили коллективные обращения от сельскохозяйственных предприятий Батецкого и Пестовского муниципальных районов Новгородской области (т. 2, л. 134).

В указанных заявлениях сообщалось о  росте тарифов на энергонасители, сложности проверки в счетах общества процента регулируемого и нерегулируемого тарифов, о доминировании общества на рынке электроэнергии и сделан вывод о злоупотреблении им свои положением.

На основании указанных обращений управлением возбуждено дело      № 10 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).  

В ходе проверки антимонопольным органом установлено, что обществом, занимающим доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии, с лицами, обратившимися с заявлениями о злоупотреблении доминирующим положением, в период с 01.11.2005 по 01.07.2008 заключены договоры энергоснабжения электрической энергией. В 2008 году общество для расчетов с указанными лицами за потребленную электрическую энергию применяло вариант тарифа – «одноставочный», который составлял 278, 90 коп./кВт/ч, в 2009 году применен вариант тарифа -  «одноставочный с ГЧЧИЗМ», который составляет 360, 15 коп./кВт/ч. Вариант тарифа названные сельхозпроизводители не выбирали и не отказывались от варианта тарифа, действовавшего в 2008 году.

С учетом данных обстоятельств антимонопольный орган пришел к выводу о том, что общество своими действиями ущемляет интересы  указанных потребителей.

По результатам рассмотрения дела № 10 управлением 28.05.2009  принято решение, которым в действиях заявителя установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (т. 1, л. 9-14), выдано предписание от 28.05.2009 № 23 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л. 8).

Согласно предписанию от 28.05.2009 № 23 обществу предписано в срок до 03 августа 2009 года прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых является ущемление интересов других лиц, допущенное путем применения им для расчетов за электрическую энергию с сельхозпроизводителями Пестовского и Батецкого муниципального районов варианта тарифа «одноставочный тариф в зависимости от годового числа часов использования заявленной мощности», не выбранного потребителями на 2009 год, и с этой целью совершить действия, направленные на обеспечение сельхозпроизводителями Пестовского и Батецкого муниципальных районов права самостоятельного выбора для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке вариантов тарифа в соответсвии с пунктом 58 Основ ценообразования в отношении  электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 года № 109; о выполнении настоящего предписания с приложением документальных доказательств в управление в срок до 10 августа 2009 года.

Не согласившись с решением и предписанием управления, общество обжаловало их в арбитражный суд.

Арбитражный суд первой инстанции счел  обоснованными выводы  управления о доминирующем положении общества на розничном рынке электрической энергии  в районах Новгородской области, проведении  им  расчетов с сельскохозяйственными предприятиями Батецкого и Пестовского районов без учета избранного ими тарифа, отклонил доводы заявителя, указал, что проверил обжалуемые решение и предписание  на соответствие статье 10 Закона о защите конкуренции, статье 21 Федерального закона  от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», статье 5 Федерального закона от 14.04.1995 41-ФЗ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации» (далее – Закон № 41-ФЗ), пункту 58 Основ ценообразования в отношении  электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 (далее – Основы ценообразования), пункту 64 Методических указаний по расчету регулируемых  тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее – Методические указания), приказу Федеральной службы по тарифам Российской Федерации  от 7.05.2009 № 137-к, и отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вывод антимонопольного органа и арбитражного суда о доминирующем положении заявителя соответствует статье 5  Закона о защите конкуренции и материалам дела.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда от 15.10.2009 подлежащим отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с пунктом 58 Основ ценообразования регулируемые тарифы (цены) на электрическую энергию (мощность), поставляемую потребителям, устанавливаются регулирующим органом одновременно в 3 вариантах: 1) одноставочный тариф, включающий в себя полную стоимость     1 киловатт-часа поставляемой электрической энергии и мощности;                     2) двухставочный тариф, включающий в себя ставку за 1 киловатт-час электрической энергии и ставку за 1 киловатт установленной генерирующей мощности; 3) одноставочный (двухставочный) тариф, дифференцированный по зонам (часам) суток. Потребители, в том числе покупающие часть электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, самостоятельно выбирают для проведения расчетов за электрическую энергию (мощность) на розничном рынке один из указанных вариантов тарифа, уведомив об этом организацию, поставляющую ему электрическую энергию (мощность), не менее чем за месяц до вступления в установленном порядке в силу указанных тарифов. При отсутствии такого уведомления расчет за электрическую энергию (мощность), если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон, производится по варианту тарифа, действовавшему в период, предшествующий расчетному. В расчетном периоде регулирования не допускается изменения варианта тарифа, если иное не будет установлено по взаимному соглашению сторон.

В соответствии с пунктом 64 Методических указаний  одноставочный тариф (цена) покупки электрической энергии (мощности), поставляемой потребителям и покупателям – субъектам розничного рынка (кроме населения), рассчитывается исходя из ставок за электрическую энергию и мощность и дифференцируется в зависимости от числа часов использования заявленной мощности. 

Дифференциация устанавливается для следующих диапазонов годового числа часов использования заявленной мощности: от 7001 и выше; от 6001 до 7000 часов; от 5001 до 6000 часов; от 4001 до 5000 часов; от 3001 до            4000 часов; от 2000 до 3000 часов; менее 2000 часов.

Таким образом, согласно приведенным положениям существует 3 варианта тарифов, одним из которых является  одноставочный тариф, дифференцируемый в зависимости от числа часов использования заявленной мощности. Потребитель вправе сам определить вариант тарифа. В отсутствие очевидного волеизъявления сторон расчет производится по варианту тарифа, действовавшего в предшествующий период.   

На основании статьи  6 Закона № 41-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют регулирование тарифов в соответствии с основами ценообразования на электрическую и тепловую энергию на территории Российской Федерации, правилами государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию и иными нормативными правовыми актами и методическими указаниями, утверждаемыми Правительством Российской Федерации или федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов.

Постановлением Комитета по ценовой и тарифной политике Новгородской области (далее – Комитет) от 30.11.2007 № 31 в отношении прочих потребителей на 2008 год в приложении №1 были установлены «одноставочный тариф», «двухставочный тариф» и тарифы, дифференцированные по зонам суток.

Постановлением Комитета от 29.12.2008 № 41/14 на 2009 год в приложении «Тарифы на электрическую энергию, поставляемую гарантирующими поставщиками на розничном рынке потребителям Новгородской области, кроме населения и потребителей, приравненных к населению, на 2009 год» в отношении прочих потребителей установлены следующие варианты тарифов:  «одноставочный средний тариф», «одноставочный тариф в зависимости от годового числа часов использования заявленной мощности», «двухставочный тариф», а также тарифы, дифференцированные по зонам суток.

Постановлением Комитета от 22.01.2009 № 3 в указанное выше постановление внесены изменения – соответствующее приложение изложено в новой редакции с сохранением в отношении прочих потребителей той же структуры тарифного меню.

Как видно из материалов дела в 2008 году    для расчетов с  обратившимися в антимонопольный орган сельхозпроизводителями Батецкого и Пестовского районов применялся тариф «одноставочный»                         (278, 90 коп/кВт/ч), данные лица не представили уведомление о выборе варианта тарифа, заявитель в расчетах с указанными лицами в 2009 году применил вариант тарифа «одноставочный тариф в зависимости от годового числа часов использования заявленной мощности».

Действия общества соответствуют пункту  58 Основ ценообразования, пункту 64 Методических указаний, поскольку им применен тот же вариант тарифа, который действовал в предыдущем периоде.

Установление нескольких видов одного и того же варианта тарифа действующим законодательством не предусмотрено. Постановление  Комитета от 29.12.2008 № 41/14 в части установления «одноставочного среднего тарифа» противоречит положениям пункта 58 Основ ценообразования, пункту 64 Методических указаний, и при рассмотрении данного конкретного дела в силу пункта 2 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежали применению указанные положения нормативных актов, имеющих большую юридическую силу.

Кроме того, в приказе ФТС от 07.05.2009 № 137-к указано на данное несоответствие. Постановлением Комитета от 21.05.2009 № 19 соответствующее нарушение устранено.

Обществом 05.06.2009 с лицами, обратившимися с коллективными заявлениями в антимонопольный орган, на основании их сведений  о годовом числе часов потребляемой мощности заключены дополнительные соглашения к договорам энергоснабжения о применении при расчетах одноставочного тарифа, дифференцированного по числу часов использования заявленной мощности, распространив их действие на отношения с 01.01.2009.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

С учетом установленного апелляционной инстанцией правомерного поведения общества при применении в расчетах «одноставочного тарифа в зависимости от годового числа часов использования заявленной мощности», нарушение заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции,  антимонопольным органом  не доказано, выводы суда первой инстанции в этой части ошибочны.

Оспариваемыми актами антимонопольного органа возложены дополнительные обязанности, установлены отрицательно характеризующие заявителя обстоятельства, которые положены в основу административного производства  по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) (протокол об административном производстве от 16.09.2009, постановление от 01.10.2009 – штраф 8 235 170 руб.). Со дня вступления