Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2011 по делу n А05-1949/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д. 12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

14 июня 2011 года                      г. Вологда                     Дело  № А05-1949/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2011 года.

         Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Осокиной Н.Н. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу на решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года по делу                № А05-1949/2011 (судья Меньшикова И.А.),

у с т а н о в и л :

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы № 6 по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ИНН 2920008100; ОГРН 1042902407756, г. Плесецк) (далее – инспекция, МИФНС № 6) обратилась в Арбитражный суд Тверской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Престиж»  (далее – общество, ООО «Престиж») (ИНН 7814458120; ОГРН 1107847012338; Санкт-Петербург) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля             2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано; имущество, на которое протоколом от 31.01.2011 наложен арест, возвращено обществу.

Инспекция с судебным актом не согласилась и обратилась с жалобой и дополнением к ней, в которых просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 14 апреля 2011 года отменить, привлечь ООО «Престиж» к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Указывает, что протокол об административном правонарушении составлен правомочным лицом; инспекцией соблюдена процедура привлечения лица к административной ответственности.

ООО «Престиж» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 31.01.2011 инспекцией  на основании приказа от 31.01.2011 № 01.1-09/014 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства  в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО «Престиж» и расположенного по адресу: Архангельская обл., г. Мирный, пер. Школьный,            д. 14, корп. А, стр. 1.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлен акт проверки от 09.02.2011 № 1, протокол наложения ареста на товары и иные вещи от 31.01.2011, взяты объяснения с работников и посетителей клуба.

При таких обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО «Престиж» лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 03.03.2011 № 66 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, инспекция в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилась в суд с заявлением о привлечении ООО «Престиж» к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия находит данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона  № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном  настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                     № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО «Престиж»  деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: актом проверки от 09.02.2011 № 1, протоколом осмотра помещения клуба от 31.01.2011 и фототаблицами к нему, объяснениями посетителей клуба.

Действительно, в материалах дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью «Лотто-Оранж» (далее – ООО  «Лотто-Оранж») включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею «Поиграй с Оранж!».

На основании договора аренды оборудования от 10.12.2010                            № АО/1/12/10  ООО  «Лотто-Оранж» передало обществу с ограниченной ответственностью «Корпорация ЮВЕ» программно-развлекательные комплексы, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в силу договора субаренды от 01.01.2011 № СО/2-11  наделило до 31.12.2011 названное имущество ООО «Престиж».

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО «Лотто-Оранж», за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), предъявить документ, подтверждающий приобретение товара, представителю организатора лотереи, выбрать путем случайного определения требуемое количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша. Выигрыш  в виде как денежной суммы, так и вещевого приза: сувенирных спичек, ручек, зажигалок, календарей, мягких игрушек, выдается победителю в местах реализации товара (услуг) и проведения лотереи при предъявлении игроком выигрышной скрэтч-карты.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) реализация товара (услуг) в период проведения стимулирующей лотереи обязательно сопровождается информацией о стимулирующей лотерее, размещенной в местах реализации товара (услуги). Одним из обязательных условий участия в стимулирующей лотерее является приобретение товара (услуги), что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с товаром (услугой).

В соответствии с описанием способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником такой договор не связан с внесением участником платы.

Между тем, из объяснения Щекалева А.П., протоколов опроса свидетелей  Пешкина В.С. следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба с помощью ключа и нажатия клавиш на оборудовании вводил сумму кредитов, кратную переданной денежной сумме, в электронное оборудование (1 руб. соответствует 1 кредит); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал баллы путем беспорядочного нажатия клавиш в игровой программе, в результате чего сумма начисленных кредитов то уменьшалась, то увеличивалась; выигрыш в денежной форме выдавался оператором клуба. При этом по окончанию игры Пешкину В.С. работник клуба сыграть в лотерею не предлагал, лотерейных билетов, скрэтч-карт, карт активизации и другого товара не выдавал; переданные работником клуба Щекалеву А.П. картонные карточки белого цвета, содержащие надпись              «ООО «Лотто-Оранж», Поиграй в Оранж», «номинал 100 рублей» какой-либо иной информации о проводимой лотерее не содержали, правила проведения лотереи оператор не разъяснял, у Щекалева А.П. не создалось впечатления об участии в лотерее.

Письменные объяснения оператора клуба Сидоровой И.В. не могут быть приняты во внимание, поскольку данное лицо (согласно отметке об этом в протоколе) состоит в трудовых отношениях с обществом, поэтому может быть заинтересовано в исходе дела, дать неверные объяснения об известных ему обстоятельствах.

Как обоснованно отмечено судом и следует из объяснений посетителей клуба, протокола осмотра помещения клуба от 31.01.2011 и фототаблиц к нему, используемые обществом в клубе программно-развлекательные комплексы отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков и содержат игровую плату для воспроизведения игровых программ. Алгоритм действий данного аппарата похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество кредитов, эквивалентное  количеству денежных средств, уплаченных участником сотруднику заведения (1 рубль – 1 кредит), кредиты разыгрываются на оборудовании участником при помощи клавиш и игровой программы. При этом сумма кредитов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании.

С учетом таких обстоятельств апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО «Престиж» является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В то же время суд апелляционной