Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.08.2011 по делу n А05-4071/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 августа 2011 года

г. Вологда

Дело № А05-4071/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 августа 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Пестеревой О.Ю. и Чельцовой Н.С.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

         при участии от прокуратуры Иволга О.В. по поручению от 26.07.2011 № 8-24-2011/695,

         рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «КРАФТ» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 01 июня 2011 года по делу № А05-4071/2011 (судья Дмитревская А.А.),

у с т а н о в и л:

прокурор  г. Коряжмы Архангельской области (далее – прокурор, административный орган) обратился в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «КРАФТ» (далее – общество, ООО «КРАФТ») к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).  

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 01.06.2011 по делу № А05-4071/2011 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по указанной статье в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией игрового оборудования в количестве 20 штуки.

ООО «КРАФТ» с судебным актом не согласилось и обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения. Считает, что судом неправомерно изъяты 20 штук игровых автоматов.

Административный орган в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение оставить без изменения.

ООО «КРАФТ» надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание представителей не направило, связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя прокуратуры, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 18.03.2011 прокуратурой г.Коряжмы совместно с сотрудниками ОВД по г.Коряжме проведена проверка деятельности в клубе развлекательных аппаратов, принадлежащем                           ООО «КРАФТ» и расположенном по адресу: г.Коряжма, пр.Ленина, д.34А.

При  осмотре принадлежащего обществу клуба сотрудником ОВД по г.Коряжме установлено, что в  помещении находится электронное оборудование в количестве 20 единиц, из них 4 аппарата подключено к электросети и функционирует, составлен соответствующиц протокол осмотра.

Сотрудниками прокуратуры и ОВД г.Коряжмы составлен также акт проверочной игры, в котором отражено, что 200 руб. было передано прокатчику развлекательных аппаратов Зубаревой О.А. (кассовый чек приложен к акту), она специальным ключом начислила на электронном оборудовании № 7 «Обезьяна» 200 руб. Проверяющий начал играть на данном оборудовании, путем беспорядочного нажатия клавиш электронного оборудования и при этом сумма рублей, начисленная прокатчиком, постоянно изменялась (то уменьшалась, то увеличивалась), в зависимости от совпадающих на экране оборудования специальных комбинаций символов. В ходе игры сумма баллов на экране равнялась 600 (хотя изначально равнялась 200). Проверяющий указал, что мог закончить играть, получить выигрыш, но вошел в азарт, рассчитывая на более крупный выигрыш, продолжил играть, и в результате все баллы были им израсходованы, никакого выигрыша он не получил. Игра проводилась на электронном оборудовании, которое определяет размер выигрыша случайным образом. В акте проверочной игры указано, что во время игры на электронном оборудовании в зале клуба рядом с проверяющим находился ещё один игрок - Клейн С.А., который рассказал, что деньги за выигрыш выдаются; этот игрок выиграл 3000 баллов и получил выигрыш.

В результате проведенных мероприятий прокурор пришел к выводу, что общество в отсутствие соответствующего разрешения (лицензии) осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов.

 По факту осуществления деятельности без лицензии 25.04.2011 прокурором г.Коряжмы в отношении ООО «КРАФТ» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Усмотрев в действиях общества признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и руководствуясь частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, правомерно установил факт наличия в действиях общества состава  административного правонарушения.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В силу положений подпункта  77 пункта  1 статьи  17 названного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в статье 4 Закона № 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона № 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Игровой автомат представляет собой игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона               № 244-ФЗ).

Таким образом, основным признаком азартной игры является выплата участнику игры материального выигрыша в виде денежных средств или иного имущества при наступлении результата игры, а основными признаками игрового оборудования - его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу части 4 статьи 5 Закона № 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона                    № 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Ввиду этого деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

Таким образом, осуществление деятельности по проведению азартных игр на территории Архангельской области законодательством не предусмотрено.

Общество ссылается на то, что им осуществлялось проведение не азартной игры, а лотереи «Время играть с Триадой».

Деятельность по организации и проведению лотереи регулируется Федеральным законом от 11.11.2003 № 138-ФЗ «О лотереях» (далее - Закон             № 138-ФЗ).

Согласно пунктам 1 и 8 статьи 2 названного Закона лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В силу статьи 8 Закона № 138-ФЗ размер выигрышей определяется организатором лотереи в ее условиях (в процентах от выручки от проведения лотереи), условия лотереи, помимо прочего, должны включать размеры лотерейных ставок.

В данном случае общество не представило доказательств того, что им проводилась лотерея с использованием вышеуказанного оборудования.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что фактически возможность стать участником лотереи «Время выигрывать с Триадой»» обусловлена внесением наличных денежных средств для игры на игровом оборудовании, в результате чего посетитель клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Используемые обществом в клубе развлекательные аппараты отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков. Алгоритм действий аппаратов похож на принцип действия игрового автомата и заключается в следующем: в оборудование вносится количество баллов, эквивалентное  количеству уплаченных денежных средств, (1 рубль - 1 балл), баллы разыгрываются на оборудовании участником при помощи кнопок и игровой программы. При этом сумма баллов может уменьшаться или увеличиваться, что зависит от программного устройства, расположенного в оборудовании.

Фактически под видом проката программно-аппаратных комплексов общество принимает от посетителей наличные денежные средства и вносит их в виде баллов для осуществления игр на аппаратах.

Таким образом, посетитель  клуба заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

В проверяемых помещениях находилось развлекательное оборудование; документов, свидетельствующих о формировании и розыгрыше призового фонда, о сборе и передачи игровой информации не представлено.

В качестве соглашения о выигрыше выступает внесение посетителем денежных средств, эквивалентных количеству баллов, вводимых в развлекательное оборудование; предшествующее игре оформление услуг проката и, соответственно, принятие заявок на участие в лотерее от посетителей не осуществляется; риск состоит в том, что игрок заранее не знает, выиграет ли он игру на автомате;